Ad ogni pagina Hans Kelsen ci esorta a fare del diritto una "scienza oggettiva".
Ad ogni pagina, l' autoproclamatosi "scienziato", screma, ripulisce, decontamina, setaccia e monda le pratiche del diritto cercando di liberarle da ogni scoria affinché emerga l' immacolata ossatura della disciplina.
Inconvenienti.
L' uomo fabbrica il suo diritto estraendolo dalla terra. Ma la terra sporca, e se lo scienziato non vuole insozzarsi deve girare al largo da simili attività estranee alla "ragion pura". Stabilire la maggior appropriatezza di una legge è il regno dell’ “arbitrio”. Che il giurista si dedichi ad altro.
L' uomo forgia le sue interpretazioni calando le leggi sulla terra. Ma la terra sporca, e se lo scienziato non vuole inzaccherarsi deve evitare lo studio di simili pratiche così alla mercé del "puro arbitrio". Confrontare le interpretazioni e giudicarle non è competenza della "ragion pura". Che il giurista si dedichi dunque ad altro.
Senonché ogni "altro" di un qualche rilievo sembra minato da impurità consustanziali.
La carta vetrata di Kelsen è talmente abrasiva che gratta oggi, gratta domani, la morsa che fissava l' oggetto delle sue speculazioni non stringe più nulla. Il candore a cui giunge è a dir poco ambiguo.
Altrove ho accennato ai danni fattuali di un simile approccio, qui segnalo solo il distacco dal senso comune. Se l' intenzione era quella di puntare tutto sulla "ragion pura" non mi sembra si sia partiti con il piede giusto.
Il diritto dell' austriaco è incommensurabile con quello inteso dai più. Cosa avrà in mente? L' alacre scalpello di questo scultore lavora indefesso, verrà risparmiata almeno l' ultima scheggia? Sembrerebbe di no.
Il mito della "purezza avalutativa" conduce ad un rigore evanescente quanto minaccioso, visto che da sempre miete vittime nelle scienze umane.
E qui ripenso alla vicenda più fresca di quegli intellettuali che da ultimi hanno scommesso tutto sul relativismo della "struttura": partirono con un serioso strutturalismo alla Lévi Strauss e finirono irretiti nei giochi di prestigio di Derrida. La scimmiottatura delle scienze naturali apparve sempre più smaccata e l' accusa di impostura intellettuale scattò giocoforza. Da “venerati maestri” a “soliti stronzi” per di più ciarlatani.
Ho perso tanto tempo inseguendo trafelato le analisi dei vari Foucault, Deridda, Debord, Barth, Lacan... la fascinazione suppliva alla comprensione. Non mi sorprendo se dopo l' abiura di questa compagine dedita a formule chiesastiche qualcuno chiede di riabilitarli giusto come poeti.
E la tentazione di infilarci dentro anche Kelsen e nipotini è forte. Sebbene nulla abbiano a spartire con il postmodernismo dei primi, la ricerca ossessiva di purezza li ha resi vittima di un’ alienazione similare. Da scienziati a poeti. E chi glielo spiega che si tratta solo di un' interpretazione alternativa e non di un degradamento?
A furia di purificare la conoscenza del diritto i giuspositivisti che hanno seguito Kelsen anche nel pozzo sono finiti a fare l' orlo alle nuvole offrendo uno spettacolo degno di Aristofane. Ma è con lo sberleffo di un altro greco che voglio stigmatizzare il loro divorzio dal senso comune.
… e Alcibiade domandò: “o Pericle, mi sapresti insegnare che cos’ è la legge?”. “Di sicuro” rispose Pericle. “Insegnamelo o dunque, per gli dei”. E aggiunse: “Sentendo che alcuni vengono lodati in quanto uomini rispettosi della legge, io mi immagino che non potrebbero ottenere a buon diritto un tale elogio chi non sa nemmeno cosa sia la legge”. “Non desideri una cosa difficile: sono leggi tutti quei comandi che la massa del popolo riunendosi ha fatto scrivere affinché fossero rispettati”… E Alcibiade “ma se non è la massa del popolo bensì pochi, come dove vige l’ oligarchia, a formare questi comandi, possiamo anche in questo caso parlare di leggi?”. “Tutto quello che prescrive chi comanda nello stato circa quello che si puo’ e non si puo’ fare deve chiamarsi legge”. “E se un tiranno al potere prescrive ai cittadini quel che devono fare possiamo parlare di legge?”. “Certamente”. “Ma la violenza e l’ illegalità cosa sono or dunque, Pericle? Forse non quando il più forte sottomette con la violenza e non con la persuasione il più debole ai suoi voleri?”. “Mi sembra di sì” disse Pericle. “E allora le cose che il tiranno costringe i sudditi a fare senza averli persuasi sono illegalità?”. “Mi pare di sì”. “E allora quelle cose che i pochi costringono i molti a fare grazie al fatto che sono i più forti sono violenza, o no?”. “Direi di sì, mi pare che quando la forza sostituisce la persuasione siamo in presenza di violenze e non di legge”. “E allora tutto cio’ che in democrazia la massa, essendo più forte dei ricchi, prescrive senza persuasione sarebbe violenza piuttosto che legge?”. “O Alcibiade, anch’ io alla tua età ero tremendo in questo genere di ragionamenti… mi dedicavo ai sofismi come mi sembra che tu faccia ora…”. “O Pericle, come avrei voluto ragionar con te allora, quando superavi tutti anche in conoscenza…”.
Senofonte – Memorabili - Bur
Pericle non riesce a pensare la “legge” se non come al parto di una volontà: del parlamento, dell' oligarca o del tiranno. Proprio come i giuspositivisti: la legge è una "pura creatura" che esiste grazie ad un "puro creatore". Ma si incarta presto atteso che le cose non stanno necessariamente così: per lo più la "legge" nasce casualmente da processi evolutivi. Escludere questi ultimi dà corpo al cosiddetto "bias creazionistico": se c' è un progetto di società, c' è necessariamente un' intelligenza dietro a quel progetto.
Beneficiato dal "bias creazionistico" Alcibiade ha buon gioco ad innescare il corto circuito con altre verità del senso comune. E mentre Pericle, essendo uomo energico, nell' impasse si libera dei fili con uno strattone mandando tutti a quel paese, il giuspositivista, essendo invece uomo delicato dedito a sottigliezze ineffabili, non puo' che restare folgorato dalla fatale scossa che riceve.
Hans Kelsen – Lineamenti per una dottrina pura del diritto - Einaudi
