Allora, il positivismo giuridico sostiene l'autonomia del diritto, così come Machiavelli sosteneva l'autonomia della politica. Il diritto ha una sua scientificità, leggi sue proprie: da A deriva B.

Ci si puo' opporre negando questa scientificità e in nome di questa negazione fondere morale e diritto. In assenza di regole scientifiche la regola diventa legiferare affermando il bene.

Ci si puo' invece opporre sostenendo che la morale non è meno scientifica del diritto e che è frutuoso fondere lo studio di queste due materie al fine di perseguire il bene nel modo più efficace.

Potere e libertà di Alessandro Passerin d'Entreves

Potere e libertà di Alessandro Passerin d'Entreves

• intro
• Perchè e quando obbedire? Il tema dell obbligazione politica rifiutata dal giuspositivismo avalutativo come troppo carica di valori
• il diritto nn puo' nn avere una base morale. mito dell'avalutatività
• anche l'utilitarismo è un'etica
• lo stato nn si regge sulla pura forza. legalità e legittimità
• l'eredità intellettuale dell allievo miglio
• cap1 perchè obbedire?
• giuspos: domanda insensata per un filosofo del diritto
• giuspos: conta il come nn il xchè. conta l empiria: gli uomini obbediscono, punto. il problema semmai è come farli obbedire.
• value clarification: depuramento dai valori. contro: il vero chiarimento è chiarire i propri valori
• il probl del valore è un probl irrazionale: perchè devo obbedire all'arbitro?
• l attacco del marxismo: problemi di sovrastruttura
• berlin: l'argomento del linguaggio: diritto, libertà, giustizia saranno sempre termini carichi di valore
• arg. della tradizione: tutta la tradizione del diritto è priva di senso? dal critone in poi.
• il giusnat abbassi la mira: non prove ma ragioni.
• il giudice che applica una legge che non condivide. obbligo morale di secondo grado.
• argomento della legittimità: bisogna distinguerla dalla legalità
• la compliance è decisiva.
• cap2 a chi obbedire?
• aristotele: allo stato organizz. finale perfetta
• cristiani: a dio. il quadro alterato.
• mito dell avalutatività e mito dell'empirismo assoluto
• il profitto del più forte come norma suprema. realismo:machiavelli mosca pareto
• autorità potenza: da sempre significato diverso
• bandito (pura forza9 saggio (pura compliance) poliziotto (intermedio)
• kelsen: stato e diritto si identificano. guardiamo agli stati che funzionano per capire cosa funziona.
• giuspos: una norma è valida se emanata con sovranità. ma qs non significa dovere di obbedienza.
• validità: dal ragionamento morale al mito dell avalutatività
• lo scrutinio interiore dello stato
• la filosofia politica nn puo' che essere filosofia morale
• hobbes, l arcipositivista: è preferibile uno stato allo stato di natura? il ns risponde eccome
• cap3 legalità e legittimità
• tiranno: chi esercita un potere infondato
• tesi: non si puo' separare la legalità dalla legittimità
• weber: legittimità carismatica tradizionale razionale
• weber: razionale implica legalità. quindi per lui legittimità e legalità qui si identificano.
• la legalità è una descrizione. neutralità dei valori
• continente: la legge come atto deliberato
• continente: la scienza giuridica è formalismo
• continente: la giustizia è conformità all ordinamento
• kelsen: stato=diritto. ma allora ogni stato è uno stato di diritto. forza=giustizia. si giustifica il fatto compiuto
• ma allora il diritto naturale è la sola forma di legittimità che resta
• rule of law non è legalità
• giusnat: il diritto nn è volontà ma un modo di sentire e di agire
• cap5 libertà politica
• è possibile definire la libertà politica in modo scientifico?
• paradosso: nn ha senso discutere in modo avalutativo se la democrazia rende più liberi della dittatura.
• analiticamente la lib politica si identifica con la lib sociale
• cap7 manzoni e beccaria
• condanna della tortura. perchè? perché lede la dignità umana.
• e i giudici che nei periodi precedenti l'hanno applicata come vanno giudicati? qui manzoni e beccaria si dividono. beccaria vede le conseguenze manzoni il principio. vuole salvare la morale
• manzoni tortura e colonna infame
• manzoni: rafforzare l uomo non la legge
• manzoni: un cristiano non potrà mai addurre a sua difesa che gli è stato ordinato
• cap8 mosca
• radici dell antidemocrazia. le ciacie sulla libertà
• contesto: la delusione post unitaria
• la salvezza: una buona èlite
•  cap11 laicità
• liberalismo e laicità non sono la stessa cosa
• la laicità non è fenom universale ma det. storicamente e geograficamente: i paesi latini
• la parola è forgiata dalla chiesa cattolica
• storia: i molti meriti della laicità (per un liberale)
• manzoni: il principio di libertà religiosa affonda nei vangeli (la laicità è un orpello)
• difetti della laicità: stato/dio. una metafisica dello stato
• croce: due fedi due religioni: una benefica, la laicità, l' altra venefica è sorpassata.
• lo stato totalitario del 900 smonta le illusioni
• acton: proprio lo scontro tra laici e religiosi ha regalato molte libertà agli anglosassoni. per qs che la libertà religiosa è preferita alla religione laica

continua

Dopo il divorzio

Dopo la rottura tra Fini e Berlusconi è necessario tornare alle urne o è preferibile ricercare una maggioranza alternativa?

Formalmente s' impone la seconda soluzione, la Carta costituzionale parla chiaro.

Sostanzialmente le cose stanno in modo diverso: ormai, da quando è iniziata la cosiddetta seconda Repubblica, c' è accordo diffuso che la maggioranza destinata a governare sia scelta direttamente dagli italiani il giorno delle votazioni.

Almeno fin qui siamo d' accordo?

Chi si dissocia da questa premessa è autorizzato a non considerare stringente quanto segue. Ma non penso siano in molti a farlo, almeno stando alle opinioni espresse finchè nessun interesse di bottega era comparso all' orizzonte.

Allora proseguiamo.

Quando Forma e Sostanza giuridica collidono, cosa privilegiare?

Dipende, e qui entrano in campo le ideologie.

La prima ideologia la chiamerò AUTORITARIA.

Per gli autoritari prevale sempre la forma. La forma è la lettera della legge e la Legge è la volontà dell' Autorità (inchino, please).

Come si cambia la volontà dell' Autorità?

Semplice, un bel giorno l' Autorità stessa deve alzarsi dal letto con la voglia di cambiare, dopodichè delibera una nuova legislazione che rettifichi la precedente. Et voilà.

La forma mentis degli autoritari non è così complessa da spiegare. Per loro esiste una volontà indiscutibile con la quale l' autorità organizza il reale e lo plasma in conformità al suo progetto intelligente.

Finchè parliamo di società questa Volontà è il valore più alto, nonchè la fonte della Legge destinata a prevalere.

Chi aderisce all' ideologia autoritaria è necessariamente un "creazionista giuridico".

La seconda ideologia in gioco la chiamerò LIBERALE.

Il liberale ha un istinto ben preciso: al "creazionismo" giuridico antepone l' "evoluzionismo" giuridico.

Per il liberale l' Autorità è al servizio del Reale. La legislazione, cioè, "insegue" il reale e lo suggella con i suoi timbri burocratici.

Come si cambia la Legislazione, dunque?

Semplice, il Reale muta evolvendo ed instaurando nuove consuetudini e l' autorità si conforma a questo mutamento rettificando di conseguenza la legislazione di cui è responsabile.

Avete notato che nel descrivere l' ideologia liberale ho usato il termine "Legislazione" e non "Legge"?

L' ho fatto apposta: per il liberale solo il Reale produce Legge attraverso costumi e consuetudini spontaneamente emerse, l' Autorità puo' porre mano solo alla Legislazione, ovvero ai provvedimenti parlamentari.

Per il liberale una Legislazione è legittima solo nella misura in cui si appiattisce sulla Legge.

Bene, detto questo il più è fatto. Inquadrato il problema nella sua cornice teorica non vale neanche la pena di affaticarsi con le conclusioni, ciascuno ormai puo' vedere da sè cosa dovrebbe conseguire dal Divorzio estivo più famoso d' Italia.

La Santa Alleanza

"Concentrarsi sulle differenze tra diritto naturale e utilitarismo tende ad oscurare le forti relazioni tra le due scuole. Il punto chiave è che, mentre esiste una differenza metodologica, è evidente per contro uno stretto collegamento degli esiti. Entrambe le visioni danno un ruolo centrale alla proprietà, entrambe si preoccuopano dell' aggressione fisica e della frode. E' una sfida intellettuale di prim' ordine rintracciare sostanziali differenze tra Loche e Hume, tra Bentham e Blackstone, perlomeno se poi confrontiamo questi autori con l' impostazione marxista o socialista o comunitaria o femminista o positivista.

Non penso che questo stretto legame sia una mera coincidenza. Piuttosto si fonda su una non riconosciuta convergenza che rischia di passare inosservata forse perchè molti esponenti coinvolti sui due fronti impegnano gran parte del tempo a farsi una poco interessante guerra filosofica. Ma se andiamo all' origine le affinità erano già patenti ascoltando la voce dei padri del diritto naturale, molti dei quali erano fieri di far notare il benessere sociale che comportava l' applicazione di alcune regole di fondo. Per questi pensatori solo la volontà divina poteva dare forza di legge ad un comando, ma era la "manifesta utilità" di quel comando che certificava la saggezza divina e l' autentica origine della regola. Anche se nei tempi moderni si è più sospettosi sull' origine divina, il rifiuto di un simile fondamento non comporta il rifiuto di un simile approccio e di simili regole; si dirà piuttosto che l' "utilità" passa dall' essere un segnale della presenza divina all' essere un criterio autosufficiente per giudicare particolari regole".

Richard Epstein - Priciples for a free society, p.58

Dopo premesse di tal fatta, Epstein si dedica allo smantellamento sistematico di cio' che resta del "positivismo giuridico". Come bersaglio di riferimento sceglie Hart e il suo tentativo di rianimare il cadavere eccellente.