Positivismo e giusnaturalismo

Forse finalmente disponibile una sintesi che va al cuore della differenza.

Il giuspositivismo polarizza e vede il diritto come scienza e l'etica come coscienza.
Il giusnaturalismo avvicina: il diritto non è poi così scientifico e l'etica così arbitraria.

Principles of a free society di Richard Epstein

Principles of a free society di Richard Epstein

• Abstract
• L individualismo conviene... e se proprio nn convenisse sempre la libertà merita di essere barattata x un pò di verità
• Progetto: riconciliare utilitarismo e diritti naturali per unirsi nella battaglia contro il giuspositivismo
• La natura cico segna un individuo egoista, lo stesso che postula l utilitarismo. Darwin ispira sia il giusnaturalista che l utilitarista
• La natura ci orienta verso l universalismo (diritto romano). Anche l utilitarismo batte quella strada.
• La famiglia è il luogo dove finisce il nostro egoismo.
• Socializzazione del talento: utilitarismo e naturalismo vs equità
• Distinzione tra norme legali e norme sociali. Efficienza solo delle seconde: nn coercitive. Certe e flessibili al contempo.
• Domanda del naturalista: la norma è conforme alla natura umana?
• Domanda dell utilitarista: la norma produce benessere?
• Domanda del positivista: la norma è formalmente corretta?
• Presupposto del positivista: esistono problemi di coordinamento (dilemma del prigioniero) superabili solo con l istituzione di una sovranità unica. Ma spesso le norme sociali sopperiscono e realizzano autonomamente il coordinamento
• Contro i positivismo 1 a volte la norma sociale supera il coordinamento 2 c è una chiara relazione tra norma sociale e una buona (che funziona) norma giuridica
• Austin e hart hanno difeso la distinzione tra legge e consuetudine. Contro di loro: entrambe mirano a superare problemi di coordinamento.
• Hart: la legge riguarda tecnicismi la cosuetudine la sostanza. Eppure c è un ampia sovrapposizione tra legge e cosuetudine.
• Hart: la legge nn implica moralismi. Nei fatti la legge contro l omicidio è sentita come una legge morale
• Hart: la violazione morale merita solo un appello alla coscienza. Sbagliato: verso la divorziata c è ostracismo ecc. Spesso la reazione va ben al di là dell appello alla coscienza.
• CAP1 offre una difesa conseguenzialista del laissez faire.
• CAP 2 si occupa dell interazione tra norme legali e norme sociali. Il principio dell associazione volontaria.
• CAP 3  si occupa del principio del danno distinguendo tra danno da competizione e danno da rapina. Il danno è meglio considerato da un ottica di welfare piuttosto che da un ottica di diritti naturali.
• CAP4 si occupa di paternalismo, il diritto a ricevere uncompenso se evito che tu ti faccia del male. È un eccezione poichè se ti faccio un dono nn ho diritto a riceverne uno in cambio. Questa tradizione del contratto immaginario scaturisce dalle regole del contratto sociale.
• CAP5 Si occupa di redistribuzione, il tallone d achille del liberismo. In realtà liberismo e generosità spesso si sposano. Inoltre lo stato può agevolare la generosità privata, magari tramite deduzioni ecc.
• CAP6. meritorietà dei beneficiari della generosità.
• CAP7 confini forti e chiari fanno vicini felici
• CAP8 co tro i diritti multipli che scalfiscono l assolutezza del diritto di proprietà. Contro l abuso di coase che per implementare i diritti finisce x metterli a rischio e stravolge il senso di giustizia
• CAP9 10 beni pubblici. Quali meritano?

continua

Etica e diritto

La teoria della legge naturale è spesso accusata di mischiare etica e diritto.

In realtà è ben vero che in queste teorie etica e diritto spesso si sovrappongono, tuttavia molto mneno di quel che si potrebbe pensare, spesso, infatti, il ruolo dell' etica nel diritto naturale è "meta".

In altri termini, esiste un' etica delle procedure con cui si forma il diritto, anche se l' esito di queste procedure è formale.

Esempio: la regola che ci impone di tenere la destra quando viaggiamo non ha un contenuto etico e non puo' essere giudicata sulla base dell' etica, tuttavia, la procedura seguita nel fissare quella regola ha un suo contenuto etico e puo' essere giudicata in base a quello.

Ordine naturale

Affrontando i temi della sessualità, la Chiesa Cattolica ricorre di continuo al concetto di “ordine naturale”, assume cioè che esistano delle “leggi morali naturali”. E qui purtroppo già comincia a perdere parte dell’ uditorio per cui “capire” è importante; in molti, infatti, cessano di seguirla su questo terreno poiché ritengono che “essere” (ordine naturale) e “dover essere” (legge morale) siano due realtà scollegate tra loro. E, in effetti, se tra “fatti” e “valori” ci fosse realmente uno iato, concetti quali quello di “legge morale naturale” risulterebbero oscuri.

Per la maggior parte delle persone la scienza ci dice come stanno le cose (“essere”) ma da cio’ non possiamo inferire le norme di comportamento morale (“dover essere”). Non esiste un nesso forte tra natura e morale, non esiste quel nesso sintetizzabile nell’ espressione “legge morale naturale”. Chi pone questo nesso, secondo i più, cade nella cosiddetta “fallacia naturalistica“.

In effetti, passare dall’ “essere” al “dover essere” è impresa ardua, non conosco tentativi di colmare il gap che siano andati a buon fine. Un giudizio di valore puo’ essere dedotto da premesse sono meramente descrittive. Faccio un esempio: se “il comunismo produce miseria e schiavitù”, non posso concludere che “il comunismo è un male”; devo aggiungere una premessa valoriale: “schiavitù e miseria sono un male”.

Inoltre, il comando etico non puo’ richiederci l’ impossibile; non puo’ cioè pretendere che le persone facciano cio’ che la natura impedisce loro di fare, questo è riconosciuto pacificamente da tutti; tuttavia, qui si parla d’ altro, e la cosa è resa chiara dal fatto che chi stigmatizza certe condotte definendole “innaturali”, lo fa proprio assumendo che chi le persegue puo’ adottarle e spesso lo fa. Nella diatriba sulla “fallacia naturalistica” il tema del comportamento impossibile non si pone.

Paradossalmente, chi recupera in modo inaspettato le posizioni tipiche della “morale naturale” è certo scientismo dedito a forgiare una “neuro-etica” fondata nella fisiologia dell’ essere umano: i nostri doveri sarebbero in qualche modo iscritti nel nostro cervello.

Di sicuro l’ alleanza tra Chiesa e scientismo su questo punto – come su qualsiasi punto – è problematica, devono allora necessariamente esistere vie alternative e più promettenti per difendere razionalmente il modello “naturalista” tanto caro alla Chiesa.

Quando un cattolico parla di “diritti naturali” ha in mente un concetto di “natura” ben diverso da quello che ha in mente lo scientista. Una regola, per il cattolico, è “naturale” se precede le regole “convenzionali”, ovvero le regole frutto di un accordo tra persone. E allora la questione diventa: possono esistere regole giuridiche di tal fatta?

Facciamo un esperimento mentale: ammettiamo che una qualche forza divina vi nomini giudici e conduca al vostro scranno Caino, colpevole di aver ucciso per invidia il povero Abele. Quale sarà la vostra sentenza una volta esposti i fatti in conformità al dettato biblico? Ci sono tre alternative: 1) potreste dire che Caino è giuridicamente innocente visto che il suo presunto crimine non è affatto un crimine poiché è stato commesso su un territorio in cui non vigeva alcuna sovranità convenzionale e senza “convenzioni a priori” non possono esserci regole da rispettare; 2) potreste invece condannarlo a dire tre Ave Marie visto che, per quanto detto al punto precedente, se mai Caino fosse “colpevole” lo sarebbe solo in senso morale e non giuridico; 3) potreste invece condannarlo ad una pena equa (reclusione o morte, questo è altro discorso).

Mi sembra abbastanza scontato che l’ uomo ragionevole scelga la terza opzione. Ma questo significa ammettere che esistano dei “diritti” che anticipano le “convenzioni” e quindi le sovranità ufficiali. Questa esistenza puo’ essere facilmente intuita grazie alle nostre facoltà razionali. Noi possiamo, oltre a intuire l’ esistenza di tali diritti, possiamo giusto abbozzarne il contenuto, difficile spingersi oltre. Possiamo condannare caino sulla base di queste affidabili intuizioni ma già quando si tratta di stabilire la pena i dubbi cominciano a presentarsi e le nostre intuizioni non ci aiutano più molto. In conclusione: l’ uomo razionale riconosce l’ esistenza di un diritto naturale di massima ed è in grado anche di abbozzarne il contenuto, purtroppo, quando deve affinare la sua conoscenza, la sua intuizione incontra difficoltà insormontabili e cominciano inevitabili disaccordi. 

L’ intuizione è dunque lo strumento attraverso cui è possibile verificare l’ esistenza di un diritto naturale e anche abbozzarne il contenuto. Ma come procedere oltre? A cosa affidarsi una volta che l’ intuizione cessa di aiutarci? Non resta che affidarsi alla “convenzione”? Forse no. Forse il concetto di “diritto naturale” puo’ essere sensato anche per l’ uomo razionale che intende spingersi oltre la soglia dell’ intuizione. Nei paragrafi che seguono segnalo una via che a me personalmente è sempre parsa promettente.

In passato mi sono già imbattuto nella diatriba tra “naturalisti” e “positivisti” (o “convenzionalisti”). Lo scontro esemplare l’ ho incontrato nelle materie giuridiche laddove vigeva l’ opposizione tra “diritti naturali” e “diritti positivi”.

Ci si chiedeva se potessero mai esistere dei “diritti naturali”. I “positivisti” lo negavano poiché secondo loro l’ esistenza di un diritto che potesse dirsi tale è sempre il frutto di un intervento umano. Il diritto esiste perché esiste un legislatore che lo impone come comando. Il diritto è il parto di un’ intelligenza umana, fa parte di un corpo organico di comandi che realizza il cosiddetto ordinamento giuridico. Senza un Legislatore non puo’ esistere un Diritto; per gli stessi motivi non esiste diritto finché non esiste un Legislatore. Non esiste cioè un diritto che anticipi la figura del legislatore.

Ascoltando l’ altra campana, quella a difesa dei “diritti naturali”, l’ ho travata più intonata: il diritto nasce anche a prescindere dalla presenza di governanti visto che puo’ emergere naturalmente nell’ interazione spontanea tra individui. Cosa sono quelle consuetudini che si stabilizzano nel tempo e piano piano si trasformano in diritto codificato se non “diritto naturale”? Compito del governante, quindi, non è “creare” il diritto ma “cercarlo” e portarlo alla luce. Il diritto spesso pre-esiste al legislatore, possiamo teorizzare coerentemente qualcosa del genere e possiamo riscontrarla nella storia dei popoli.

Il diritto naturale è frutto di un’ “emersione“, il diritto positivo è frutto di una “delibera“. Il diritto naturale è spontaneo (non intenzionale), il diritto positivo è artificioso (richiede un’ intenzione).

Nei paesi anglosassoni vige il cosiddetto diritto di common law, ovvero un diritto naturale che si è formato proprio nei modi descritti. Non solo dunque il diritto naturale è rintracciabile, ma, vista l’ opera di “colonizzazione giuridica” dei paesi anglosassoni, possiamo azzardarci a dire che si tratta di un diritto che fa sentire la sua voce anche nella modernità.

Ebbene, quando la teoria è tanto chiara e l’ esemplificazione pratica tanto vasta, non vedo cosa osti ad accettare il fatto che i “diritti naturali” esistono eccome.

Probabilmente oggi nessuna società avanzata conferisce un ruolo centrale alle consuetudini, almeno come fonte del diritto. Nonostante questo ci si divide ancora su cosa sia tenuto a fare il buon legislatore. E’ preferibile il legislatore che “cerca”, “scopre” e “codifica” quanto ha scoperto o il legislatore che “crea” progettando in modo coerente? Questa è ancora oggi una domanda tremendamente sensata e a seconda che si risponda in un modo piuttosto che in un altro si prende posizione nella querelle tra giusnaturalisti e positivisti..

E’ chiaro che se ha ancora senso il concetto di “diritto naturale”, ha senso anche il concetto di “dovere naturale”. Ecco allora dimostrato che la ragione laica non puo’ ripudiare a priori l’ insegnamento della Chiesa Cattolica solo perché nei suoi testi fa appello ad un “ordine naturale dei diritti e dei doveri”.

Dicevamo che il concetto di ordine naturale interpretato razionalmente è caratterizzato nella sua essenza dal fatto di emergere dal basso. Un ordine è naturale, lo abbiamo visto, quando si realizza spontaneamente nella libera interazione tra i soggetti. In questo senso è sommamente impersonale, è una conseguenza non intenzionale dei singoli comportamenti ed è quindi estraneo ad ogni progetto umano concepito dall’ alto. Non a caso, nei paesi anglosassoni, si parla di “rule of law“: la potenza della regola è tale che anticipa l’ esistenza del legislatore e si impone anche ad esso disciplinandone l’ azione. Le regole vengono prima delle delibere.

Si capisce allora come mai, nella storia del diritto, gli innamorati dell’ “ordine naturale” abbiano  un particolare rispetto per le tradizioni, esse sono il frutto di un’ emersione complessa che nessun calcolo condotto a tavolino potrebbe replicare qui ed ora, esse sintetizzano gusti ed esigenze, esse radunano la miriade di informazioni presenti in una miriade di cervelli e lo fanno in un modo che nemmeno un moderno computer potrebbe gestire. Ma oltre alla tradizione, i cultori del diritto naturale si sono sempre preoccupati di proteggere un contesto propizio all’ “emersione” delle informazioni, un contesto che favorisca la libera e spontanea interazione tra gli agenti. Senza questo prezioso oracolo sarebbe ardua una conoscenza accurata dell’ ordine naturale.

Inoltre, l’ “ordine naturale” puo’ e deve mutare seguendo il suo… “corso naturale“. Una consuetudine, per quanto radicata, non sarà mai destinata a durare in eterno. Una tradizione, nel momento in cui si fossilizza, nuoce al vivere comune anziché arricchirlo. Ma affinché i mutamenti siano correttamente indirizzati e seguano il loro “corso naturale”, occorre anche qui proteggere un contesto favorevole alla sua “emersione naturale” dal basso.

Possiamo fare un esempio che riguarda la sessualità. La cosiddetta “famiglia tradizionale” probabilmente è un’ istituzione recente. L’ uomo cacciatore era organizzato in modo diverso, più promiscuo: così come metteva in comune le risorse, metteva in qualche modo in comune anche mogli e prole. Si capisce, se le risorse vanno a tutti in pari misura è meno urgente sapere con esattezza chi sono le proprie mogli e i propri figli. Su mio figlio, chiunque sia, sarà investito sempre il medesimo quantitativo di risorse. L’ importante è avere più figli che si puo’, e infatti non mancava una gerarchia intra-clan, così come è importante difendersi al meglio dai clan rivali, magari stuprando le donne delle tribù sconfitte. Con la rivoluzione agricola e la necessità di investire a lungo termine gli uomini cominciano a differenziarsi, emerge “naturalmente” la proprietà privata e, come corollario ad essa, la famiglia tradizionale.

La “famiglia naturale (o tradizionale)”, allora, non è tale perché esiste dalla notte dei tempi. E’ tale solo perché così ce l’ ha consegnata il “corso naturale” degli eventi. Se una forza misteriosa avesse bloccato dall’ alto l’ organizzazione tipica dell’ uomo cacciatore, l’ avvento della “famiglia tradizionale” sarebbe stato ritardato se non impedito.

Ecco allora cosa differenzia le “legge positiva” dalla “legge naturale”: la prima è posta dall’ alto, da un’ intelligenza, da un governante che sovraintende alle relazioni umane. La seconda emerge dal basso grazie ai comportamenti spontanei e consuetudinari degli uomini che formano la comunità. Il governante si limita ascoprirla e a codificarla.

La legge naturale implica un procedimento di scoperta, il governante deve favorire l’ ambiente più propizio al fine che le “leggi naturali” della società segnalino nel modo più chiaro possibile la loro presenza. Chi blocca dall’ alto il fermento sociale fissandolo una volta per tutte con obblighi e proibizioni soffocanti, non puo’ dirsi un adepto della “legge naturale”.

Da quanto detto, traggo ora una prima conclusione: l’ “ordine naturale” razionalmente inteso valorizza la libertà di azione e di scelta degli agenti sociali, per questo mi risulta difficile pensare che un sistema di proibizioni possa mai essere seriamente giustificato in nome dell’ “ordine naturale”. Se un’ istituzione non è conforme all’ ordine naturale, deperirà e si estinguerà di per sé, non esiste alcuna urgenza di proibirla, mentre esiste il chiaro pericolo che una proibizione intempestiva impedisca all’ “ordine naturale” e al “corso naturale” degli eventi di emergere in modo evidente. La proibizione è invece essenziale per chi intenda realizzare un progetto umano vincendo l’opposizione altrui, e penso quindi al “positivista”, che non a caso si oppone strenuamente al concetto di “ordine naturale”.

Ma torniamo alla Chiesa Cattolica. Naturalmente la Chiesa Cattolica potrebbe sostenere che la “legge morale naturale” di cui parla è oggetto di una Rivelazione speciale di cui lei è depositaria, cosicché noi non dobbiamo “scoprire” alcunché con la nostra ragione di uomini, dobbiamo solo ascoltare le parole della Rivelazione così come ci vengono trasmesse nel suo Magistero. A questo punto, chiuso ogni discorso, non ci resterebbe che una Santa Obbedienza.

E in parte, bisogna ammetterlo, la Chiesa Cattolica dice proprio questo.

Fortunatamente, questo non è il messaggio completo che giunge al fedele. Per la parte restante, quella in cui è chiamata ad intervenire la ragione umana, vale ancora quello di cui abbiamo discusso più sopra.

Legge di natura e diritti naturali

Sul tema regna grande confusione, inutile negarlo.

Quando propugni un diritto scondo natura spunta spesso lo stolto: “allora, se davvero vuoi seguire la tua natura, non dovresti nemmeno mettere gli occhiali”.

Oppure: “se la mia natura è quella di uccidere, comportarmi di conseguenza non dovrebbe essere riprovevole”.

E che dire poi dei problemi circa la naturalezza del comportamento omosessuale?

La natura ha a che fare con il “fine” della cosa in questione. Per chi crede in un universo senza scopo il concetto di “natura” nel senso aristotelico/platonico/scolastico è semplicemente assurdo.

La natura di un cane comprende anche la sua corsa, se un cucciolo nasce senza zampe è del tutto naturale aiutarlo con una protesi artificiale.

Nessun giusnaturalista dirà mai che “agire secondo i diritti naturali” chiuda la questione giuridica. Al contrario, la apre indirizzandola secondo una certa prospettiva.

Poiché l’ uomo è dotato di intelletto, la sua natura comprende anche degli obblighi morali.

Qui lo si dice meglio:

http://edwardfeser.blogspot.it/2012/10/whose-nature-which-law.html

Kafka o Ionesco?

Perchè in Italia il sistema giuridico è un groviglio inestricabile di leggi, leggine e decretini che sembrano stratificarsi uno sull’ altro con l' unico scopo di renderne difficile l' ossequio? Lavorando nel settore, so bene quel che dico; ma del resto la cosa è risaputa e mi basta richiamarla senza impegnarmi a convincere nessuno.

Alcuni ritengono che un simile mostro sia funzionale a chi trae una rendita dalla sua proliferazione (burocrati, amministrazioni, faccendieri, caste professionali...). Ipotesi plausibile: un commercialista, per esempio, fa salti di gioia quando i moduli si moltiplicano complicandosi. I loro sindacati invocano una sempre maggiore giustizia fiscale: conoscono bene la natura chimerica di questa pretesa ma sanno anche che nel tentativo di perseguirla un sistema semplice verrà “migliorato” con il miraggio di renderlo certosino e l’ effetto pratico di renderlo caotico, dopodiché il caos sarà l’ ideale “via libera” per l’ agognata caccia a rendite e truffe.

Altri lo ritengono un maligno portato del nostro cattolicesimo; se dài un comando ineseguibile avrai un doppio potere: quello di comandare e quello di perdonare (ieri nel confessionale, oggi negli uffici dell' Agenzia delle Entrate).

Ma l' ipotesi che io sento più nelle corde è ancora diversa e concerne il guasto influsso della dottrina giuspositivista importata con entusiasmo dai nostri più valenti filosofi della politica e del diritto.

Tale dottrina di contrappone a quella giusnaturalista per il modo in cui liquida bellamente la domanda “perché obbedire?”. Un sistema giuridico, ci viene detto, si fonda sulla forza, inutile speculare oltre. Inutile cioè discorrere di "giustizia" e quant’ altro se poi si fa quello che decide il più muscoloso; e per fortuna che esistono i muscoli: meglio un ordine qualsiasi che il marasma.

Una simile impostazione non è certo fatta per chiedersi "a chi obbedire"? Il concetto di "compliance" le è estraneo. Il giurista, in quest’ ottica, puo' fare un buon lavoro anche trascurando i problemi di lana caprina posti dalla “giustizia”, ma soprattutto puo’ giocare al gioco che più spopola nelle accademie: quello dello “scienziato avalutativo”.

[… piccolo intermezzo di bassa polemica da cui vanno doverosamente esclusi i padri nobili del giuspositivismo: quando un semplice “esperto” assurge alla carica di “scienziato avalutativo” significa che puo’ tenere un corso universitario a cui è diritto/dovere che la cittadinanza partecipi composta. Diritto perchè un diritto in più non guasta mai, dovere perchè l’ oggettività di quel sapere lo rende valevole per tutti. In altri termini: esiste il diritto/dovere di stipendiare lo “scienziato” di cui sopra…]

Si sarà capito che quando al giuspositivista chiedi l' ingrediente base per realizzare un sistema giuridico (e quindi uno Stato), lui risponde: procurati la "Forza", dopo ripassa e ti mostro la mercanzia.

La risposta del negletto giusnaturalista è un po’ più articolata: affinché le cose funzionino, alla forza del governante deve affiancarsi un sentimento di legittimità nel governato. Il diritto prodotto dal primo, in altre parole, deve ricalcare le consuetudini (diritto naturale dei popoli) professate dal secondo, affinché non sia sentito come un corpo estraneo quando viene calato nel corpo sociale. In caso contrario avremo leggi criminogene.

Al primo giurista basta una parola: legalità; il secondo è costretto ad aggiungere un’ altra: legittimità.

Concludo subito: la democrazia italiana, per quanto sgangherata, è abbastanza solida ormai, la Forza è saldamente concentrata nelle mani dello Stato. Il legislatore non si sente limitato nella sua azione, e forte dei dettami giuspositivisti con cui è stato imboccato fin dalle prime pappe, non ha remore nell' impapocchiare un sistema giuridico purchessia, che, quando va bene, rivaleggia con le sconclusionate commedie dell' assurdo, quando va male con gli incubi kafkiani.

Chiudo con una curiosità.

Vivendo in Italia abbiamo il privilegio di osservare come reagisce il giuspositivista allorché si ritrova tra le mani un paese costruito seguendo i suoi dettami,  in cui - non a caso - ognuno va per conto suo. Ovvero, come tenta il “luminare” di mettere una pezza sul buco che ha contribuito a trivellare?

Bè, vale tutto, a partire dall’ indottrinamento a suon di “lezioni di legalità” da tenersi nelle classi italiche. Ma devo dire che i predicozzi moralistici sono particolarmente graditi.

E qui si rinserra il paradossale cerchio: come nella miglior tradizione delle stalle chiuse a buoi fuggiti, chi dapprima aveva schifato il concetto di “giustizia” ritenendo sdegnato che inquinasse il “puro diritto”, ora si ritrova a fare ricorso crescente a dosi massicce di moralismo indigesto che sembra fatto apposta per convincere fino alle lacrime i già convinti e schifare (o divertire) i restanti.

E tra poco, dopo le “lezioni di legalità” in classe, verremo a sapere che chi non paga le tasse sarà scomunicato, i giuspositivisti alla frutta hanno già fattivamente attivato i loro gruppi di pressione in Vaticano. 

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p.s. le considerazioni tra il serio e il faceto di cui sopra mi sono state ispirate da una rilettura degli scritti di uno dei pochi giusnaturalisti italici: Alessandro Passerin d' Entrèves

Meditazioni libertarie sul Vangelo dell' 11.12.2010

Lettura del Vangelo secondo Giovanni 1, 6-8. 15-18

In quel tempo. Venne un uomo mandato da Dio: / il suo nome era Giovanni. / Egli venne come testimone / per dare testimonianza alla luce, / perché tutti credessero per mezzo di lui. / Non era lui la luce, / ma doveva dare testimonianza alla luce. / Giovanni proclama: / «Era di lui che io dissi: / Colui che viene dopo di me / è avanti a me, / perché era prima di me». Dalla sua pienezza / noi tutti abbiamo ricevuto: / grazia su grazia. / Perché la Legge fu data per mezzo di Mosè, / la grazia e la verità vennero per mezzo di Gesù Cristo. / Dio, nessuno lo ha mai visto: / il Figlio unigenito, che è Dio / ed è nel seno del Padre, / è lui che lo ha rivelato.

Il filosofo Wittgenstein ci ha insegnato che non possiamo conoscere il Tutto se ne facciamo parte.

A quanto pare la cosa era già nota a Giovanni Evangelista che salta elegantemente l' ostacolo avvalendosi della Santissima Trinità: una voce fuori dal Tutto giunge a noi per raccontarcelo. La voce parla un linguaggio umano, chi la genera è il Dio creatore del Tutto.

E' una conoscenza per la quale non possiamo rivendicare meriti, ci giunge per grazia.

Il libertario la chiamerebbe "naturale"; ci racconta tante cose che governano il Tutto, a cominciare dagli imperativi morali a cui siamo soggetti.

Miseria del proceduralismo

Interessante discussione sul confronto tra proceduralismo e sostanzialismo.

Il proceduralista è vittima dell' impellente necessità di distinguere tra "legittimità" e "giustificazione": la prima riguarda i diritti, la seconda i precetti etici.

Ma perchè?

Per il giusnaturalista in fondo questa distinzione è pedante visto che per lui ciò che è giustificato è anche legittimo, per quanto a volte illegale.

[Attenzione: cio' non significa che tutto cio' che è legittimo sia giustificabile].

Il proceduralista è afflitto da una visione dei diritti particolare, è questa visione che rende necessaria l' apparente pedanteria che sfoggia.

Immaginatevi di dover inventare un diritto al giorno!

[per molti non sembra essere un problema, recentemente qualcuno si è perfino inventato il diritto alle vacanze!]

Ebbene, il "proceduralista" in genere ha proprio questo vizietto: la sua testa è sempre in ebollizione nel tentativo di isolare un nuovo diritto e presentarlo tra squilli di tromba all' Assemblea dell' ONU (diritto ai pasticcini, diritto al lavoro, diritto all' acqua, diritto al massaggio thailandese, diritto ad avere la mamma giovane, diritto alle vacanze, diritto all' esproprio proletario, diritto di occupare le scuole, diritto di abortire...).

Tenuta insieme con lo sputo, questa congerie di "diritti" improvvisati non puo' che produrre un sistema incoerente: tutto è in conflitto con tutto, il diritto alle vacanze non si concilia certo con quello contrattuale, il diritto al salario minimo non si concilia con il diritto al lavoro, il diritto alla mamma giovane fa a pugni con il diritto alla fecondazione assistita... niente si concilia con niente... che fare?

Il liberale è un tipo fortunato, lui vive in un altro mondo, un mondo in cui esiste un unico diritto: fare quello che si vuole nel rispetto dell' altrui libertà. Fine.

Una volta fissati i confini, alè, il gioco puo' iniziare.

Una simile visione è coerente, non produce alcun conflitto tra i diritti. Si tratta di una visione "armonica", una visione in cui manca del tutto l' "elemento tragico", quello in cui affoga il "proceduralista spinto".

Per "elemento tragico" intendo il caso in cui l'esercizio contemporaneo di due diritti sia inconciliabile.

Un caso di scuola tanto per capirsi: la libertà negativa è per esempio inconciliabile con le forme più diffuse di giustizia sociale, ma questo conflitto non tange il liberale poichè ritiene truffaldino il concetto stesso di "giustizia sociale" e puo' dunque ignorarlo.

Non devo aggiungere altro per chiarire il probabile profilo ideologico del "proceduralista" puro: un sincero anti-liberale o, nel migliore dei casi, un liberale "alle vongole", un liberalismostraziato dai "se" e dai "ma".

La sua visione è ricca di "tragedie" imbarazzanti; indulge in forme di giustizia sociale (welfare) che sospendono in continuazione i diritti liberali fino a farne una caricatura.

Ma come si salva dal coacervo di incoerenze che mina la sua visione?

Semplice, è costretto ad introdurre "procedure" in grado di conciliare in qualche modo tutte le storture prodotte dallasua fervida fantasia.

Per esempio, esiste un diritto alla vita e un diritto ad abortire che entrano in conflitto. Che si fa? Si vota adottando la "procedura" democratica (l' embrione non vota, ma pazienza, qualcuno voterà per lui).

Tali procedure sono mere convenzioni e non rivestono alcun contenuto etico. Seguendo la pedanteria "proceduralista" diremo che servono a legittimare, non a giustificare!

Dietro il "proceduralismo" sta dunque il preoccupante fenomeno della "proliferazione dei diritti" - che poi coincide con la compressione dei diritti fondamentali - e l' incoerenza che porta con sè.

Qualcuno potrebbe pensare al "proceduralista" come ad un freddo formalista. Errore! Ironia della sorte il "proceduralista" è spesso un moralista compulsivo: senza la vocazione al moralismo è difficile riuscire nell' impresa di inventare un diritto al giorno.

Il "proceduralismo" ha giocato un ruolo non secondario nel fare dell' Italia un paese carente di cultura liberale. Quando Bobbio oscura Leoni il liberalismo è compromesso, vengono inevitabilmente sdoganate ideologie che sono degli ossimeri già solo nel nome, pensate ai "liberal socialisti" del partito d' azione! Brrrr. Ecco, ircocervi di tal fatta ebbero inevitabilmente vita breve, cio' non toglie che l' equivoco di fondo si sia perpetuato giungendo fino a noi inquinando le acque.

Alla ricerca del diritto naturale

Nelle sue recenti uscite Rand Paul, astro nascente della politica americana, ha messo in discussione il venerato Civil Rights Act, baluardo contro la segregazione razziale: si è permesso di definirlo come un provvedimento illiberale.



Difficile dargli del tutto torto, quale liberale non sentirebbe un certo disagio nel leggerlo? Ma non mi interessa tanto entrare nel merito, ricordo solo i 3 punti che definiscono la posizione libertaria ortodossa sull' argomento.

1. La discriminazione del governo dovrebbe essere illegale.

2. La discriminazione dei privati dovrebbe essere legale.

3. La discriminazione dei privati è immorale.

Una posizione del genere si ripete purtroppo in molte materie e crea un dilemma: qualora si assista ad una violazione di legge da parte di un privato, è nostro dovere intervenire e denunciare? Costui ha violato contemporaneamente una legge ingiusta e un comandamento giusto.

In fondo penso di no, e non mi appello all' etica, ma ai diritti del fuori-legge.

Antigone trasgredisce il diritto in nome dell' etica, ma non è l' unica forma di trasgressione giustificabile come in fondo pensa chi ritiene che fuori dalla politica esista solo la morale. Forse esiste anche un diritto pre-politico, un diritto... naturale e il caso di cui sopra in fondo lo dimostra.

C' è una soluzione teorica alternativa: tutto è etica. Ma la soluzione pratica del dilemma non cambia.

La Santa Alleanza

"Concentrarsi sulle differenze tra diritto naturale e utilitarismo tende ad oscurare le forti relazioni tra le due scuole. Il punto chiave è che, mentre esiste una differenza metodologica, è evidente per contro uno stretto collegamento degli esiti. Entrambe le visioni danno un ruolo centrale alla proprietà, entrambe si preoccuopano dell' aggressione fisica e della frode. E' una sfida intellettuale di prim' ordine rintracciare sostanziali differenze tra Loche e Hume, tra Bentham e Blackstone, perlomeno se poi confrontiamo questi autori con l' impostazione marxista o socialista o comunitaria o femminista o positivista.

Non penso che questo stretto legame sia una mera coincidenza. Piuttosto si fonda su una non riconosciuta convergenza che rischia di passare inosservata forse perchè molti esponenti coinvolti sui due fronti impegnano gran parte del tempo a farsi una poco interessante guerra filosofica. Ma se andiamo all' origine le affinità erano già patenti ascoltando la voce dei padri del diritto naturale, molti dei quali erano fieri di far notare il benessere sociale che comportava l' applicazione di alcune regole di fondo. Per questi pensatori solo la volontà divina poteva dare forza di legge ad un comando, ma era la "manifesta utilità" di quel comando che certificava la saggezza divina e l' autentica origine della regola. Anche se nei tempi moderni si è più sospettosi sull' origine divina, il rifiuto di un simile fondamento non comporta il rifiuto di un simile approccio e di simili regole; si dirà piuttosto che l' "utilità" passa dall' essere un segnale della presenza divina all' essere un criterio autosufficiente per giudicare particolari regole".

Richard Epstein - Priciples for a free society, p.58

Dopo premesse di tal fatta, Epstein si dedica allo smantellamento sistematico di cio' che resta del "positivismo giuridico". Come bersaglio di riferimento sceglie Hart e il suo tentativo di rianimare il cadavere eccellente.