Manteniamo comunque un'impostazione molto diversa. Tu, non so se consapevolmente o meno, nonostante le dichiarazioni di principio e di certo per il tuo lavoro, hai una mentalità positivista (o giuspositivista): sei convinto che la legislazione dica realmente qualcosa e cerchi di capire cosa dice. Io - che giurista non sono - ho comunque un'istinto più legato ai diritti naturali, diciamo così, e quindi una prospettiva differente: esiste una legge corretta (la legge naturale) e la legislazione positiva - che in sè dice più o meno tutto cio' che vogliamo farle dire - va ricondotta in quell'alveo.

P.S. dico "per il tuo lavoro" perché i giudici sono tutti positivisti e tu devi anticipare il loro parere.

Allora, il positivismo giuridico sostiene l'autonomia del diritto, così come Machiavelli sosteneva l'autonomia della politica. Il diritto ha una sua scientificità, leggi sue proprie: da A deriva B.

Ci si puo' opporre negando questa scientificità e in nome di questa negazione fondere morale e diritto. In assenza di regole scientifiche la regola diventa legiferare affermando il bene.

Ci si puo' invece opporre sostenendo che la morale non è meno scientifica del diritto e che è frutuoso fondere lo studio di queste due materie al fine di perseguire il bene nel modo più efficace.

Positivismo e giusnaturalismo

Forse finalmente disponibile una sintesi che va al cuore della differenza.

Il giuspositivismo polarizza e vede il diritto come scienza e l'etica come coscienza.
Il giusnaturalismo avvicina: il diritto non è poi così scientifico e l'etica così arbitraria.

Potere e libertà di Alessandro Passerin d'Entreves

Potere e libertà di Alessandro Passerin d'Entreves

• intro
• Perchè e quando obbedire? Il tema dell obbligazione politica rifiutata dal giuspositivismo avalutativo come troppo carica di valori
• il diritto nn puo' nn avere una base morale. mito dell'avalutatività
• anche l'utilitarismo è un'etica
• lo stato nn si regge sulla pura forza. legalità e legittimità
• l'eredità intellettuale dell allievo miglio
• cap1 perchè obbedire?
• giuspos: domanda insensata per un filosofo del diritto
• giuspos: conta il come nn il xchè. conta l empiria: gli uomini obbediscono, punto. il problema semmai è come farli obbedire.
• value clarification: depuramento dai valori. contro: il vero chiarimento è chiarire i propri valori
• il probl del valore è un probl irrazionale: perchè devo obbedire all'arbitro?
• l attacco del marxismo: problemi di sovrastruttura
• berlin: l'argomento del linguaggio: diritto, libertà, giustizia saranno sempre termini carichi di valore
• arg. della tradizione: tutta la tradizione del diritto è priva di senso? dal critone in poi.
• il giusnat abbassi la mira: non prove ma ragioni.
• il giudice che applica una legge che non condivide. obbligo morale di secondo grado.
• argomento della legittimità: bisogna distinguerla dalla legalità
• la compliance è decisiva.
• cap2 a chi obbedire?
• aristotele: allo stato organizz. finale perfetta
• cristiani: a dio. il quadro alterato.
• mito dell avalutatività e mito dell'empirismo assoluto
• il profitto del più forte come norma suprema. realismo:machiavelli mosca pareto
• autorità potenza: da sempre significato diverso
• bandito (pura forza9 saggio (pura compliance) poliziotto (intermedio)
• kelsen: stato e diritto si identificano. guardiamo agli stati che funzionano per capire cosa funziona.
• giuspos: una norma è valida se emanata con sovranità. ma qs non significa dovere di obbedienza.
• validità: dal ragionamento morale al mito dell avalutatività
• lo scrutinio interiore dello stato
• la filosofia politica nn puo' che essere filosofia morale
• hobbes, l arcipositivista: è preferibile uno stato allo stato di natura? il ns risponde eccome
• cap3 legalità e legittimità
• tiranno: chi esercita un potere infondato
• tesi: non si puo' separare la legalità dalla legittimità
• weber: legittimità carismatica tradizionale razionale
• weber: razionale implica legalità. quindi per lui legittimità e legalità qui si identificano.
• la legalità è una descrizione. neutralità dei valori
• continente: la legge come atto deliberato
• continente: la scienza giuridica è formalismo
• continente: la giustizia è conformità all ordinamento
• kelsen: stato=diritto. ma allora ogni stato è uno stato di diritto. forza=giustizia. si giustifica il fatto compiuto
• ma allora il diritto naturale è la sola forma di legittimità che resta
• rule of law non è legalità
• giusnat: il diritto nn è volontà ma un modo di sentire e di agire
• cap5 libertà politica
• è possibile definire la libertà politica in modo scientifico?
• paradosso: nn ha senso discutere in modo avalutativo se la democrazia rende più liberi della dittatura.
• analiticamente la lib politica si identifica con la lib sociale
• cap7 manzoni e beccaria
• condanna della tortura. perchè? perché lede la dignità umana.
• e i giudici che nei periodi precedenti l'hanno applicata come vanno giudicati? qui manzoni e beccaria si dividono. beccaria vede le conseguenze manzoni il principio. vuole salvare la morale
• manzoni tortura e colonna infame
• manzoni: rafforzare l uomo non la legge
• manzoni: un cristiano non potrà mai addurre a sua difesa che gli è stato ordinato
• cap8 mosca
• radici dell antidemocrazia. le ciacie sulla libertà
• contesto: la delusione post unitaria
• la salvezza: una buona èlite
•  cap11 laicità
• liberalismo e laicità non sono la stessa cosa
• la laicità non è fenom universale ma det. storicamente e geograficamente: i paesi latini
• la parola è forgiata dalla chiesa cattolica
• storia: i molti meriti della laicità (per un liberale)
• manzoni: il principio di libertà religiosa affonda nei vangeli (la laicità è un orpello)
• difetti della laicità: stato/dio. una metafisica dello stato
• croce: due fedi due religioni: una benefica, la laicità, l' altra venefica è sorpassata.
• lo stato totalitario del 900 smonta le illusioni
• acton: proprio lo scontro tra laici e religiosi ha regalato molte libertà agli anglosassoni. per qs che la libertà religiosa è preferita alla religione laica

continua

Etica e diritto

La teoria della legge naturale è spesso accusata di mischiare etica e diritto.

In realtà è ben vero che in queste teorie etica e diritto spesso si sovrappongono, tuttavia molto mneno di quel che si potrebbe pensare, spesso, infatti, il ruolo dell' etica nel diritto naturale è "meta".

In altri termini, esiste un' etica delle procedure con cui si forma il diritto, anche se l' esito di queste procedure è formale.

Esempio: la regola che ci impone di tenere la destra quando viaggiamo non ha un contenuto etico e non puo' essere giudicata sulla base dell' etica, tuttavia, la procedura seguita nel fissare quella regola ha un suo contenuto etico e puo' essere giudicata in base a quello.

Kafka o Ionesco?

Perchè in Italia il sistema giuridico è un groviglio inestricabile di leggi, leggine e decretini che sembrano stratificarsi uno sull’ altro con l' unico scopo di renderne difficile l' ossequio? Lavorando nel settore, so bene quel che dico; ma del resto la cosa è risaputa e mi basta richiamarla senza impegnarmi a convincere nessuno.

Alcuni ritengono che un simile mostro sia funzionale a chi trae una rendita dalla sua proliferazione (burocrati, amministrazioni, faccendieri, caste professionali...). Ipotesi plausibile: un commercialista, per esempio, fa salti di gioia quando i moduli si moltiplicano complicandosi. I loro sindacati invocano una sempre maggiore giustizia fiscale: conoscono bene la natura chimerica di questa pretesa ma sanno anche che nel tentativo di perseguirla un sistema semplice verrà “migliorato” con il miraggio di renderlo certosino e l’ effetto pratico di renderlo caotico, dopodiché il caos sarà l’ ideale “via libera” per l’ agognata caccia a rendite e truffe.

Altri lo ritengono un maligno portato del nostro cattolicesimo; se dài un comando ineseguibile avrai un doppio potere: quello di comandare e quello di perdonare (ieri nel confessionale, oggi negli uffici dell' Agenzia delle Entrate).

Ma l' ipotesi che io sento più nelle corde è ancora diversa e concerne il guasto influsso della dottrina giuspositivista importata con entusiasmo dai nostri più valenti filosofi della politica e del diritto.

Tale dottrina di contrappone a quella giusnaturalista per il modo in cui liquida bellamente la domanda “perché obbedire?”. Un sistema giuridico, ci viene detto, si fonda sulla forza, inutile speculare oltre. Inutile cioè discorrere di "giustizia" e quant’ altro se poi si fa quello che decide il più muscoloso; e per fortuna che esistono i muscoli: meglio un ordine qualsiasi che il marasma.

Una simile impostazione non è certo fatta per chiedersi "a chi obbedire"? Il concetto di "compliance" le è estraneo. Il giurista, in quest’ ottica, puo' fare un buon lavoro anche trascurando i problemi di lana caprina posti dalla “giustizia”, ma soprattutto puo’ giocare al gioco che più spopola nelle accademie: quello dello “scienziato avalutativo”.

[… piccolo intermezzo di bassa polemica da cui vanno doverosamente esclusi i padri nobili del giuspositivismo: quando un semplice “esperto” assurge alla carica di “scienziato avalutativo” significa che puo’ tenere un corso universitario a cui è diritto/dovere che la cittadinanza partecipi composta. Diritto perchè un diritto in più non guasta mai, dovere perchè l’ oggettività di quel sapere lo rende valevole per tutti. In altri termini: esiste il diritto/dovere di stipendiare lo “scienziato” di cui sopra…]

Si sarà capito che quando al giuspositivista chiedi l' ingrediente base per realizzare un sistema giuridico (e quindi uno Stato), lui risponde: procurati la "Forza", dopo ripassa e ti mostro la mercanzia.

La risposta del negletto giusnaturalista è un po’ più articolata: affinché le cose funzionino, alla forza del governante deve affiancarsi un sentimento di legittimità nel governato. Il diritto prodotto dal primo, in altre parole, deve ricalcare le consuetudini (diritto naturale dei popoli) professate dal secondo, affinché non sia sentito come un corpo estraneo quando viene calato nel corpo sociale. In caso contrario avremo leggi criminogene.

Al primo giurista basta una parola: legalità; il secondo è costretto ad aggiungere un’ altra: legittimità.

Concludo subito: la democrazia italiana, per quanto sgangherata, è abbastanza solida ormai, la Forza è saldamente concentrata nelle mani dello Stato. Il legislatore non si sente limitato nella sua azione, e forte dei dettami giuspositivisti con cui è stato imboccato fin dalle prime pappe, non ha remore nell' impapocchiare un sistema giuridico purchessia, che, quando va bene, rivaleggia con le sconclusionate commedie dell' assurdo, quando va male con gli incubi kafkiani.

Chiudo con una curiosità.

Vivendo in Italia abbiamo il privilegio di osservare come reagisce il giuspositivista allorché si ritrova tra le mani un paese costruito seguendo i suoi dettami,  in cui - non a caso - ognuno va per conto suo. Ovvero, come tenta il “luminare” di mettere una pezza sul buco che ha contribuito a trivellare?

Bè, vale tutto, a partire dall’ indottrinamento a suon di “lezioni di legalità” da tenersi nelle classi italiche. Ma devo dire che i predicozzi moralistici sono particolarmente graditi.

E qui si rinserra il paradossale cerchio: come nella miglior tradizione delle stalle chiuse a buoi fuggiti, chi dapprima aveva schifato il concetto di “giustizia” ritenendo sdegnato che inquinasse il “puro diritto”, ora si ritrova a fare ricorso crescente a dosi massicce di moralismo indigesto che sembra fatto apposta per convincere fino alle lacrime i già convinti e schifare (o divertire) i restanti.

E tra poco, dopo le “lezioni di legalità” in classe, verremo a sapere che chi non paga le tasse sarà scomunicato, i giuspositivisti alla frutta hanno già fattivamente attivato i loro gruppi di pressione in Vaticano. 

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p.s. le considerazioni tra il serio e il faceto di cui sopra mi sono state ispirate da una rilettura degli scritti di uno dei pochi giusnaturalisti italici: Alessandro Passerin d' Entrèves

Spontaneismo

"Non credo nei sistemi che si autoorganizzano (SA)" (Davide).

Presa nella sua radicalità l' affermazione è senz' altro eccentrica e in diversi ambiti condanna alla marginalità chi la sottoscrive. Vediamo un po'.

Un SA puo' essere definito come quell' ordine che emerge da un sistema decisionale decentrato.

L' alternativa ad SA è l' accentramento decisionale. Chi non crede in SA crede in soluzioni centralizzate.

In diversi ambiti del sapere umano le soluzioni SA sembrano decisamente vincenti.

BIOLOGIA. L' evoluzionismo interpreta la vita sulla terra in termini di SA. Secondo sapida metafora il decisore ultimo è il gene egoista. L' alternativa è l' ID.

POLITICA. Federalismo e Democrazia decentrano il potere decisionale ultimo. Chi non crede in SA opta per le forme totalitaria.

ECONOMIA. Il Mercato delega le decisioni ai singoli operatori che faranno emergere un SA. L' alternativa è il socialismo.

DIRITTI. La Common Law anglosassone delega ai singoli tribunali la scoperta del diritto e punta su forme di SA. L' alternativa è il primato della politica, il giuspositivismo.

Creazionista, totalitario, socialista e giuspositivista... ecco un primo profilo di chi "non crede nei sistemi autoorganizzati" in generale.

Due quesiti:

1) e in PEDAGOGIA?

2) le scelte in ciascun ambito sono indipendenti l' una dall' altra?

Miseria del proceduralismo

Interessante discussione sul confronto tra proceduralismo e sostanzialismo.

Il proceduralista è vittima dell' impellente necessità di distinguere tra "legittimità" e "giustificazione": la prima riguarda i diritti, la seconda i precetti etici.

Ma perchè?

Per il giusnaturalista in fondo questa distinzione è pedante visto che per lui ciò che è giustificato è anche legittimo, per quanto a volte illegale.

[Attenzione: cio' non significa che tutto cio' che è legittimo sia giustificabile].

Il proceduralista è afflitto da una visione dei diritti particolare, è questa visione che rende necessaria l' apparente pedanteria che sfoggia.

Immaginatevi di dover inventare un diritto al giorno!

[per molti non sembra essere un problema, recentemente qualcuno si è perfino inventato il diritto alle vacanze!]

Ebbene, il "proceduralista" in genere ha proprio questo vizietto: la sua testa è sempre in ebollizione nel tentativo di isolare un nuovo diritto e presentarlo tra squilli di tromba all' Assemblea dell' ONU (diritto ai pasticcini, diritto al lavoro, diritto all' acqua, diritto al massaggio thailandese, diritto ad avere la mamma giovane, diritto alle vacanze, diritto all' esproprio proletario, diritto di occupare le scuole, diritto di abortire...).

Tenuta insieme con lo sputo, questa congerie di "diritti" improvvisati non puo' che produrre un sistema incoerente: tutto è in conflitto con tutto, il diritto alle vacanze non si concilia certo con quello contrattuale, il diritto al salario minimo non si concilia con il diritto al lavoro, il diritto alla mamma giovane fa a pugni con il diritto alla fecondazione assistita... niente si concilia con niente... che fare?

Il liberale è un tipo fortunato, lui vive in un altro mondo, un mondo in cui esiste un unico diritto: fare quello che si vuole nel rispetto dell' altrui libertà. Fine.

Una volta fissati i confini, alè, il gioco puo' iniziare.

Una simile visione è coerente, non produce alcun conflitto tra i diritti. Si tratta di una visione "armonica", una visione in cui manca del tutto l' "elemento tragico", quello in cui affoga il "proceduralista spinto".

Per "elemento tragico" intendo il caso in cui l'esercizio contemporaneo di due diritti sia inconciliabile.

Un caso di scuola tanto per capirsi: la libertà negativa è per esempio inconciliabile con le forme più diffuse di giustizia sociale, ma questo conflitto non tange il liberale poichè ritiene truffaldino il concetto stesso di "giustizia sociale" e puo' dunque ignorarlo.

Non devo aggiungere altro per chiarire il probabile profilo ideologico del "proceduralista" puro: un sincero anti-liberale o, nel migliore dei casi, un liberale "alle vongole", un liberalismostraziato dai "se" e dai "ma".

La sua visione è ricca di "tragedie" imbarazzanti; indulge in forme di giustizia sociale (welfare) che sospendono in continuazione i diritti liberali fino a farne una caricatura.

Ma come si salva dal coacervo di incoerenze che mina la sua visione?

Semplice, è costretto ad introdurre "procedure" in grado di conciliare in qualche modo tutte le storture prodotte dallasua fervida fantasia.

Per esempio, esiste un diritto alla vita e un diritto ad abortire che entrano in conflitto. Che si fa? Si vota adottando la "procedura" democratica (l' embrione non vota, ma pazienza, qualcuno voterà per lui).

Tali procedure sono mere convenzioni e non rivestono alcun contenuto etico. Seguendo la pedanteria "proceduralista" diremo che servono a legittimare, non a giustificare!

Dietro il "proceduralismo" sta dunque il preoccupante fenomeno della "proliferazione dei diritti" - che poi coincide con la compressione dei diritti fondamentali - e l' incoerenza che porta con sè.

Qualcuno potrebbe pensare al "proceduralista" come ad un freddo formalista. Errore! Ironia della sorte il "proceduralista" è spesso un moralista compulsivo: senza la vocazione al moralismo è difficile riuscire nell' impresa di inventare un diritto al giorno.

Il "proceduralismo" ha giocato un ruolo non secondario nel fare dell' Italia un paese carente di cultura liberale. Quando Bobbio oscura Leoni il liberalismo è compromesso, vengono inevitabilmente sdoganate ideologie che sono degli ossimeri già solo nel nome, pensate ai "liberal socialisti" del partito d' azione! Brrrr. Ecco, ircocervi di tal fatta ebbero inevitabilmente vita breve, cio' non toglie che l' equivoco di fondo si sia perpetuato giungendo fino a noi inquinando le acque.

Dopo il divorzio

Dopo la rottura tra Fini e Berlusconi è necessario tornare alle urne o è preferibile ricercare una maggioranza alternativa?

Formalmente s' impone la seconda soluzione, la Carta costituzionale parla chiaro.

Sostanzialmente le cose stanno in modo diverso: ormai, da quando è iniziata la cosiddetta seconda Repubblica, c' è accordo diffuso che la maggioranza destinata a governare sia scelta direttamente dagli italiani il giorno delle votazioni.

Almeno fin qui siamo d' accordo?

Chi si dissocia da questa premessa è autorizzato a non considerare stringente quanto segue. Ma non penso siano in molti a farlo, almeno stando alle opinioni espresse finchè nessun interesse di bottega era comparso all' orizzonte.

Allora proseguiamo.

Quando Forma e Sostanza giuridica collidono, cosa privilegiare?

Dipende, e qui entrano in campo le ideologie.

La prima ideologia la chiamerò AUTORITARIA.

Per gli autoritari prevale sempre la forma. La forma è la lettera della legge e la Legge è la volontà dell' Autorità (inchino, please).

Come si cambia la volontà dell' Autorità?

Semplice, un bel giorno l' Autorità stessa deve alzarsi dal letto con la voglia di cambiare, dopodichè delibera una nuova legislazione che rettifichi la precedente. Et voilà.

La forma mentis degli autoritari non è così complessa da spiegare. Per loro esiste una volontà indiscutibile con la quale l' autorità organizza il reale e lo plasma in conformità al suo progetto intelligente.

Finchè parliamo di società questa Volontà è il valore più alto, nonchè la fonte della Legge destinata a prevalere.

Chi aderisce all' ideologia autoritaria è necessariamente un "creazionista giuridico".

La seconda ideologia in gioco la chiamerò LIBERALE.

Il liberale ha un istinto ben preciso: al "creazionismo" giuridico antepone l' "evoluzionismo" giuridico.

Per il liberale l' Autorità è al servizio del Reale. La legislazione, cioè, "insegue" il reale e lo suggella con i suoi timbri burocratici.

Come si cambia la Legislazione, dunque?

Semplice, il Reale muta evolvendo ed instaurando nuove consuetudini e l' autorità si conforma a questo mutamento rettificando di conseguenza la legislazione di cui è responsabile.

Avete notato che nel descrivere l' ideologia liberale ho usato il termine "Legislazione" e non "Legge"?

L' ho fatto apposta: per il liberale solo il Reale produce Legge attraverso costumi e consuetudini spontaneamente emerse, l' Autorità puo' porre mano solo alla Legislazione, ovvero ai provvedimenti parlamentari.

Per il liberale una Legislazione è legittima solo nella misura in cui si appiattisce sulla Legge.

Bene, detto questo il più è fatto. Inquadrato il problema nella sua cornice teorica non vale neanche la pena di affaticarsi con le conclusioni, ciascuno ormai puo' vedere da sè cosa dovrebbe conseguire dal Divorzio estivo più famoso d' Italia.

Il creazionista giuridico

Il creazionista giuridico crede che al di fuori della legge di governo ci sia solo il comando morale. Il diritto si occupa della prima, l' etica dei secondi.

Chi si oppone alla legge puo' farlo solo in nome dell' etica.

Cosa è in grado di provare l' infondatezza di questa posizione?

Innanzitutto il fatto che esistono fior di diritti senza governi.

Recentemente leggevo Moby Dick, in particolare le pagine in cui Melville si dilunga sul diritto che regola la caccia alle balene.

Non esisteva un "governo" dei balenieri, eppure esisteva un diritto. Il diritto che tanto appassiona lo scrittore si era sedimentato nella pratica concreta dell' esecizio di quella professione.

E non parliamo certo di "norme etiche": parliamo del diritto ad inseguire la balena per 8 miglia che acquisisce chi scaglia il primo arpione che attinge la bestia.

Si possono fare decine di esempi simili al diritto dei balenieri. Decisamente troppi per non considerare tutto cio' un' "overwhelming evidence" contro l' ipotesi del creazionista giuridico.

Per il creazionista giuridico non puo' esister un ordine giuridico senza un dio. Pardon, senza un legislatore che tenga tutto sotto controllo dall' alto.

Il creazionista giuridico non riesce a concepire che l' evolouzione relazionale tra i soggetti è in grado di produrre ordini sofisticati. Eppure disponiamo ormai di una lunga serie di esemplificazioni concrete. Quella che in passato poteva essere considerata un' ipotesi, oggi è poco più che una superstizione.

Un testo che esprime al meglio questi concetti è il classico di Bruno Leoni: "La libertà e la legge". Purtroppo per molti anni da noi il creazionista Bobbio ha oscurato l' evoluzionista Leoni.

Vorrei solo aggiungere una cosa.

A volte mi capita di auspicare che una certa legge giuridica possa venir trasgredita, anche se so in anticipo che cio' condurrà Tizio alla rovina.

Facciamo un esempio che ci capiamo meglio: auspico che l' uso della droga sia liberalizzato anche se so che in questo modo Tizio si distruggerà.

Francamente non penso che questo mio auspicio abbia natura etica, al contrario. Eppure sono pronto alla disobbedienza civile per perorare quella causa. Ma a cosa mi appello se non mi appello all' etica?