LASCIATE IN PACE IBN HARMA!
Ma a cosa servono i giuristi e gli esperti del diritto in genere?
Se i filosofi morali studiano i principi delle leggi e gli economisti le conseguenze, cos' hanno da aggiungere i giuristi? Sappiamo quando una legge è giusta, sappiamo quando è utile, cosa vogliono da noi con i loro voluminosi tomi?
Ultimamente il problema mi ha un po' preso la mano visto che riciclo questo attacco per la terza volta. In passato giungevo a conclusioni anodine ritenendo i giuristi dei filosofi in quarto o degli economisti con la lente di ingrandimento, ora propongo una tesi diversa: il giurista è un virtuoso del linguaggio. Un vero intellettuale quindi, forse il principe degli intellettuali. Cerco di spiegarmi meglio.
PREMESSA: qualsiasi civiltà studiate, vi accorgerete ben presto che esiste un'invariante: l'uomo usa le leggi per facilitare la convivenza ma si accorge ben presto che tali norme, per essere più efficaci, richiedono diverse eccezioni, ovvero dei momenti in cui la loro applicazione possa essere sospesa. Tuttavia, limitarsi a procedere in questo senso squalificherebbe la norma stessa agli occhi della comunità, la quale sospetterebbe l'arbitrio: "perché nel mio caso applichi la norma mentre nel suo la sospendi?". Che fare? Talvolta si legittimano norme che servono a violare le altre, pensate solo al ruolo della privacy, a che serve? Sostanzialmente a consentire che altre norme vengano violate. Più in generale, occorre sostenere in modo plausibile la tesi che quelle eccezioni non siano da considerare tanto una sospensione della norma quanto una sua imprevista conseguenza. I virtuosi del linguaggio incaricati di spianare questa strada sono i giureconsulti.
Come sempre dei casi concreti aiutano a spiegarsi meglio.
Quando la legge aveva origine divina la si attingeva dai testi sacri e i problemi cominciavano regolarmente allorché ci si imbatteva in errori evidenti, o comunque quando gli uomini erano riluttanti o non disposti a seguire taluni comandi. Prendiamo le istruzione del Deuteronomio in tema di figli ribelli, parlo della prole di "dura cervice", oppure ghiottone e incline a bere. Il caso e risolto con disarmante chiarezza, gli uomini della città aiuteranno il padre a lapidare il disubbidiente sulla pubblica piazza fino alla sua morte. Ora, si puo' discettare su chi siano "gli uomini della città", ma la sostanza del comando mi sembra abbastanza chiara.
Altro esempio: tagliare le mani al ladruncolo - pena prevista dalla legge islamica. Non crediate, era una norma inaccettabile anche per i tempi andati, eppure era di un chiarore cristallino.
Anche il secondo emendamento della costituzione americana sembra un tantino esagerato quando prevede che, per poter vivere in uno stato libero, il diritto delle persone a detenere armi non deve essere violato. Significa forse che posso comprarmi un caccia bombardiere o un'arma nucleare da tenere in giardino? Ovviamente sì, la legge parla chiaro, basta leggere. Occorre però fare in modo che significhi qualcosa di diverso.
La Torah richiede di cancellare tutti i debiti ogni 7 anni. Ah ah ah. Ma c'è poco da ridere, è legge divina - almeno per gli ebrei - e le parole sono inequivocabili.
Il prestito a interesse è proibito sia per gli ebrei che per islamici e cristiani. Non si capisce bene però come mai queste civiltà abbiano il sistema finanziario più sviluppato del mondo.
Alle autorità che vogliono realizzare un buon governo non resta che trovare il modo per aggirare la legge divina, un compito messo nelle mani dei giuristi. L'Islam è stato mastro in questa arte. Maimonide, per esempio, basando la sua opinione sul lavoro delle autorità precedenti, diceva del figlio disobbediente che non è soggetto a lapidazione fino a quando non ruba da suo padre e con il bottino compra carne di maiale e vino che poi mangerà di nascosto fuori dalla proprietà paterna insieme ad amici poco raccomandabili. Ma c'è di più, occorre che la carne oggetto del misfatto sia consumata cruda, ma non completamente cruda, bensì come è nella pratica dei ladri di professione. Il vino poi è consumato colpevolmente solo se diluito secondo il dosaggio usuale presso gli assassini. Il pasto, da tenersi in un'unica seduta, deve poi prevedere una quantità di carne del peso non inferiore ai 50 dinarim e una quantità di vino superiore ai ai 5 litri con almeno un litro a testa. Insomma, ancora oggi nell'Islam c'è dibattito se nella storia ci sia mai stato un figlio lapidato per disobbedienza al padre.
Tutti noi ridiamo delle conclusioni raggiunte da Maimonide. O meglio, rideremmo se le avesse raggiunte chiunque altro. Ma Maimonide è un saggio, conosce tutti i libri scritti, è quasi un dio in terra, difficile che sbagli, merita il nostro rispetto. Sarà per questo che molti giuristi vestono paramenti tanto ridicoli?
Anche per essere considerato "ladro" il candidato deve soddisfare una infinita serie di requisiti. Chi non li centra tutti, anziché avere la mano tagliata si limiterà a risarcire la vittima. la "qualificazione" degli atti è il rifugio di tutti i giuristi, il luogo dove tutti i problemi possono essere aggiustati.
Negli Stati Uniti sono stati usati vari argomenti per limitare l'effetto del Secondo Emendamento. Il riferimento che viene fatto a una milizia potrebbe essere interpretato come una limitazione del diritto di detenere armi ai membri di una fantomatica Guardia Nazionale, che non si sa cosa sia, ma che comunque non sono "tutti i cittadini". Si potrebbe anche sostenere che, poiché lo scopo era quello di mantenere una milizia composta da cittadini, le armi di cui si parla sono solo quelle di uso militare. Su tale base si è ritenuto che una legge che vietasse i fucili a canne mozze non violasse l'emendamento. Sta di fatto che quando la Corte Suprema favoriva le restrizioni sulla proprietà delle armi, si è sempre trovata una "base giuridica" (o "finzione giuridica") per giustificarla. Di fatto il diritto è una giungla dove continua a valere la legge del più (politicamente) forte.
Ma il trionfo dei giuristi americano si ebbe con il New Deal di Roosvelt, si trattava di sdoganare piani economici federali ingentissimi laddove il governo federale non poteva intervenire nell'economia degli stati. Missione impossibile direte voi. Nulla è impossibile a un giureconsulto creativo! Esempio, un tipico intervento da giustificare fu quello di imporre restrizioni sulla produzione agricola. Purtroppo, come dicevamo, il governo non puo' interferire nell'economia di uno stato. Già, ma puo' regolare il commercio tra stati. Si sostenne allora che un agricoltore che coltivava prodotti per alimentare il proprio bestiame era sostanzialmente coinvolto nel commercio interstatale poiché se non si fosse dedicato a quell'attività avrebbe dovuto acquistare i mangimi per animali altrove influenzando i prezzi sui mercati, compresi quelli praticati nel commercio interstatale, materia su cui il governo federale poteva finalmente intervenire. Con la clausola sul commercio interstatale si arrivò ben presto a giustificare qualsiasi intervento. Si giustificava, per esempio, anche il divieto federale sulla marijuana prodotta e consumata all'interno di un singolo stato. Il decimo emendamento, quello che garantiva l'autonomia statale in materia di organizzazione economica, è stato praticamente smantellato dagli alacri giuristi roosveltiani, e oggi un Presidente con una Corte compiacente, puo' fare in ambito economico praticamente tutto cio' che crede aggrappandosi alla formula magica del commercio interstatale.
Un altro meccanismo attraverso il quale si elude la legge considerandola ancora in vigore consiste nel creare dei meccanismi alternativi. A volte basta cambiare delle parole. I debiti si devono cancellare ogni 7 anni? Allora ecco che i rabbini si inventano gli "pseudo-debiti". Cosa sono? Semplice, debiti che non si cancellano ogni 7 anni.
Un altro meccanismo ancora fu quello di prendere la legge alla lettera trascurandone lo spirito. Il prestito a interesse è vietato? Basta costituire una società in cui c'è chi mette il lavoro e chi mette il capitale, dopodiché l'utile viene ripartito in un certo modo che ricomprenda di fatto gli interessi a favore del primo socio. Oppure stipulare il prestito in una valuta straniera in modo che l'esito del contratto sia incerto, anziché chiamare l'interesse con il suo nome lo si chiamerà "assicurazione sui rischi valutari". Oppure ancora prestare senza interessi obbligando però il mutuatario a comprare un bene prodotto dal prestatore. Oppure ancora definire l'interesse praticato in regime di concorrenza come "interesse giusto" e non considerarlo interesse.
Durante il Sabato ebraico il credente non puo' deidcarsi ad alcuna attività fuori dal suo cortile. Poiché la cosa diventava assurda, i giuristi sono stati incaricati di "lavorare" su questa norma, si sono dedicati in particolare alla parola "cortile" e alla fine hanno deciso che si trattava di uno spazio circondato da mura e interrotto da porte. Ecco allora che ben presto il cortile si è trasformato nell'intera città (se ha delle porte). E se le mura non c'erano più fa niente, l'importante è che ci fossero in passato.
In Giappone la compravendita di organi è vietata. Ma se io ti consegno il mio rene e tu metti dei soldi sul tavolo e io li raccolgo uscendo non stiamo realizzando una compravendita, si tratta semplicemente di una doppia donazione: io ti dono il mio rene e tu mi doni i tuoi soldi.
La chiesa cattolica non consente il divorzio. Tuttavia, per chi desidera divorziare basta ottenere l'annullamento alla Sacra Rota. Se un matrimonio è "difettoso" lo decidono essenzialmente dei giuristi costantemente sintonizzati sugli umori del papa. Esempio tratto dal passato: nell'aristocrazia medievale, in cui si era tutti più o meno "cugini", un espediente comune era quello di rintracciare nella genealogia di una coppia la prova di una consanguineità a rischio di incesto. Nel caos delle genealogie l'impresa era abbastanza semplice, specie per chi aveva il beneplacito implicito di poter procedere. Da sempre il divorzio cattolico ha seguito queste vie, per questo papa Francesco è una figura tanto sospetta: se avesse realmente voluto facilitare la comunione ai risposati avrebbe seguito questa via lineare facilitando l'annullamento dei matrimoni (divorzio cattolico), ma evidentemente, da buon gesuita, aveva ben altri progetti.
Ora il ruolo dei giuristi mi sembra abbastanza chiaro: aggirare le leggi mantenendone costante l'autorevolezza facendo ricorso ad un linguaggio ambiguo. Un'operazione che richiede grande padronanza dello strumento linguistico, anche se la cattiva fama di cui godono verso il grande pubblico è in qualche modo giustificata.
Chiudo con la storiella islamica che ha ispirato questi appunti.
Il poeta Ibn Harma si esibì per il Principe dei Musulmani e il Califfo fu talmente felice della sua performance da dirgli quello che tutti vorrebbero sentirsi dire: "nomina tu la tua ricompensa".
Il poeta, noto bevitore, rispose: "mio Principe, dovrebbe inviare istruzioni ai suoi ufficiali nella città di Medina, ordinando che quando sarò trovato ubriaco ubriaco sul marciapiede e portato al posto di guardia, mi vengano risparmiate le 80 scudisciate di rito".
Il Califfo si corrucciò: "ma si tratta di una punizione prevista dalla legge divina, non posso derogare".
Il poeta si rattristò: "non c'è nient'altro che desidero dal Principe dei Musulmani."
Al-Mansur ci pensò un po', poi inviò istruzioni ai suoi ufficiali a Medina ordinando che se qualcuno avesse trovato il poeta Ibn Harma steso ubriaco sul marciapiede e lo avesse condotto al posto di guardia, a ibn Harma sarebbero state inflitte le canoniche 80 scudisciate, mentre al protagonista dell'operazione ne sarebbero state riservate 100.
Da quel momento, quando qualcuno vedeva il poeta disteso ubriaco sui marciapiedi di Medina pensava "cento per ottanta è un cattivissimo affare", e così tirava dritto lasciandolo smaltire in santa pace la sua sbornia.
