John Cochrane ha le idee chiare: il potere forte è la burocrazia.
Lo afferma nel saggio “Rule of Law in the Regulatory State” concepito in occasione dell’800 anniversario della Magna Charta.
Il burocrate puo’ rovinare la tua vita, i tuoi affari, puo’ farlo in qualsiasi momento, puo’ farlo in un giorno.
Questo strapotere è dannoso per l’economia ma anche e soprattutto per la libertà.
Avete notato che nessuno dei presunti “poteri forti” critica i burocrati? La risposta è semplice: perché li teme. Li teme perché sono loro il vero potere forte…
… What banker dares to speak out against the Fed, or trader against the SEC? What hospital or health insurer dares to speak out against HHS or Obamacare? What business needing environmental approval for a project dares to speak out against the EPA? What drug company dares to challenge the FDA?…
Cosa chiede il burocrate (vero potere forte) ai soggetti (presunti poteri) su cui esercita la sua influenza? Supporto per la sua agenda politica.
Le agenzie governative (entrate, ambiente, sicurezza, commercio, professioni…) sono un po’ come i baroni al tempo della monarchia.
La “rule of law” è in pericolo, il pericolo non viene più dalla tirannia dei re ma dal potere dei regolatori chiamati ad applicare la legge.
Viviamo in un mondo sommerso dalla carta su cui sono vergate mille leggi vaghe quanto contorte, quindi soggette ad applicazione discrezionale.
Il titolare di questa discrezione è il burocrate.
Il trend sembra destinato ad esacerbarsi: più astrusità, più vaghezza, più discrezionalità, più potere ai burocrati che, “traducendole” via circolare, riscriveranno di fatto la legge premiando gli amici e punendo i nemici.
Una legge generica trasferisce il potere dal primo anello della catena governativa all’ultimo.
Una giustizia lenta trasferisce potere a chi puo’ accusare.
La cosa è vera soprattutto in ambito economico dove perdere l’attimo ti rovina, dove la sentenza finale conta poco. Senonché, è proprio l’ambito economico quello che ospita i presunti poteri forti, che divengono così facilmente ricattabili.
Franklin Roosevelt con il suo New Deal è il grande precursore in questo attacco alla “rule of law” tramite voto di scambio: le mille regole introdotte lo consentivano.
Il New Deal fu un fallimento economico ma un grande successo politico, per questo gode di buona stampa…
… The New Deal may not have been an economic success [an example], and likely prolonged the Great Depression. But it was above all a dramatic political success, enshrining Democratic power for a generation…
Nixon mandava l’Agenzia entrate ai suoi nemici politici, un arma spuntata in presenza di bassa tassazione e regole chiare.
Ma come chiamare questo fenomeno?
Non è socialismo perché lo stato non detiene i mezzi di produzione. Da noi il business privato esiste eccome anche se molto regolamentato.
L’Obamacare è una vasta burocrazia che controlla poche grandissime imprese in cartello tra loro.
Non è “il controllore che cattura il controllato” che aveva in mente George Stiegler. Qui il coltello dalla parte del manico appartiene al controllore…
… “capture” does not describe how national political forces use regulatory power to extract political support…
Non è capitalismo di relazione. Certo, i “ben connessi” ottengono favori ma si sorvola sui favori legati al supporto politico che i “ben connessi” devono rendere.
Nei settori altamente regolamentati dominano poche e grandissime aziende: quelle che il regolatore decide di fatto di tenere in piedi: poche banche, pochissime assicurazioni sanitarie.
Il prezzo della sopravvivenza è la disponibilità a collaborare alle riforme politiche senza criticare troppo.
Charles Murray ha conteggiato 4450 crimini federali. 175000 sono invece le pagine di regolamentazione federale che deve leggersi chi non vuole essere disturbato. Lui propone forme di disobbedienza civile.
Sembra non colga il pericolo: una visita dell’Agenzia Entrate o dell’Agenzia dell’Ambiente puo’ farti chiudere per sempre baracca e burattini. Un dilazionato (ad arte) rilascio di permessi puo’ non farti aprire mai. Che te ne fai di una sentenza favorevole dopo 3 anni?
Le regole sono stupide ma i regolatori sono intelligenti.
Con l’avvento di internet e dell’informazione capillare a basso costo molte regole non servono più…
… Uber stars are far more effective than the Taxi Commission…
Eppure le regole non diminuiscono, aumentano. Il desiderio di avere un supporto politico nel mondo degli affari non diminuisce affatto e le regole servono anche a quello.
L’espressione “rule of law” è piuttosto vaga: anche Enrico VIII ebbe un processo prima della testa tagliata.
Per precisarla si propone questa formula: esiste “rule of law” se da posizioni importanti si puo’ criticare il governo senza ripercussioni.
Se critichi Castro andavi in prigione. Se criticavi Hoover no. Ma se ti opponi ai progetti di Obama magari da posizioni di vertice in una grande impresa sanitaria? Puoi continuare tranquillo i tuoi affari?
La cosa è dubbia, molto dubbia. La risposta più plausibile è no. Riceverai presumibilmente la visita di burocrati che si limiteranno ad “applicare la legge”. Atti dovuti, per carità.
Se critichi il sovrintendente riceverai poi i permessi di cui hai bisogno?
Non è chiaro, e questo è il pericolo in cui siamo immersi.
La “rule of law” non ha a che fare solo con l’esistenza di una legge. Il burocrate sa che esiste una legge, la “traduce” e ti nega il permesso e ti fa chiudere. Oppure ti sommerge con mille richieste basate all’apparenza su una legge scritta.
La “rule of la” non ha a che fare tanto con l’esistenza di una legge quanto con i criteri utilizzati per scriverla.
Una regola deve essere precisa, non discrezionale…
… discretion comes in the application of a rule book thousands of pages long with multiple contradictory and vague rules…
Deve essere semplice, non contorta e vaga…
… the regulation can be long, vague and complex. “The firm shall not engage in abusive practices.”… hundreds of pages…
Deve essere ben conoscibile alla prima lettura e non dopo n processi in cui viene applicata…
… Insider trading rules are, at present, a good example… The definition of “insider” varies over time, and there is really little hope for a firm to read a coherent rule book to know what is and is not allowed…
Deve essere chiara al fine di evitare la richiesta di permessi…
… In much regulation, however, you have to ask for permission from the regulator, and that permission includes a lot of discretion. Environmental review is a good example…
Deve essere comprensibile fin da subito senza bisogno di documenti interpretativi.
Ci sono tre livelli di comprensibilità: quella del cittadino comune; quella dello specialista; quello dello specialista previo chiarimenti del burocrate. Noi siamo fissi da decenni sulla terza, ovvero sull’astrusità. Dobbiamo tornare alla prima…
… Can a normal person read the plain text of the rule, and understand what action is allowed or not? Or is the rule so complex that specialists are required to understand the rule, and the regulatory agency’s current interpretation of the rule? In particular, are specialists with internal agency contacts necessary, or specialists who used to work at the agency?…
Non deve lasciar spazio ad arbitrii nell’applicazione…
… Regulations that are seldom enforced, but then used occasionally to impose enormous penalties are clearly more open to political abuse…
L’ideale sono quelle regole che consentono controlli a tappeto: i controlli spot sono linfa vitale per la tirannia.
Deve essere trasparente…
… Do you have the right to know how a regulatory agency decided your case?… For example, the Wall Street Journal’s coverage of Met Life’s “systemic” designation reports The feds .. still refuse to say exactly which [threats] make MetLife a systemic risk or what specific changes the company could make to avoid presenting such a risk. and continues…MetLife says that.. the government’s decision is based on mere speculation and “undisclosed evidentiary material.”…
Deve poter essere sempre contestata presso un giudice estraneo al regolatore…
… right to appeal is often only to appeal to the same agency that made the decision… As an example, continuing the above MetLife coverage, The… stability council “lacks any separation in its legislative, investigative, prosecutorial, and adjudicative functions.” That combined with MetLife’s inability to see the full record on which the decision was based made it “impossible” to get a fair hearing…
A volte il regolatore è un’istituzione indipendente ma questo puo’ essere anche peggio: la miscela indipendenza più arbitrio puo’ essere esplosiva…
… There are many structures in place to try to ensure the “independence” of independent agencies… These important structures try to limit explicit party politics’ use of the regulatory state. They are less successful at limiting the bureaucracy’s use of its regulatory power to prop up its own separate fiefdom…
L’applicazione della regola deve essere rapida: non è necessario proibire quando basta dilazionare…
… The regulatory process can take years, and a canny regulator need not explicitly rule against a political foe. Delay is enough. Lois Lerner herself didn’t deny applications. She just endlessly delayed them…
Nell’interpretazione delle norme sarebbe bene dare un ruolo alla società civile…
… The agencies undertake their own process for rule writing. They usually invite comment from interested parties, but are typically free to ignore it when they wish… As exemplified by the EPA’s decision to brand carbon dioxide a pollutant (coverage here), to extend the definition of “navigable waters” to pretty much every puddle, HHS’ many reinterpretations of the ACA, and the Education Department’s “Dear Colleague” letters, even the barely-constrained rule-making process now proceeds beyond its previous mild legal and consultative constraints…
Ma tutte queste paure sono giustificate? Esistono dei casi concreti che ci fanno temere?
Partiamo dal settore finanziario, notoriamente in preda al “liberismo selvaggio”.
La legge Dodd-Frank sono 2,300 pagine. Il concetto cardine è quello di “rischio sistematico”. Peccato non venga mai definito.
La “Volker rule” è meno ambiziosa: solo 1000 pagine. Chiamarla “talmudica” (come qualcuno ha fatto) è un isulto alla chiarezza del Talmud.
Esito di tanta minuzia: discrezionalità gigantesca del regolatore che fa e disfa come vuole.
In ogni grande banca lavorano ormai in servizio permanente effettivo un centinaio di “regolatori” che devono dare l’ “ok” ad ogni decisione importante.
Gli “stress test” sono un caso tipico: si costruiscono vari scenari ipotetici e si applicano i modelli del regolatore per verificare se la banca è solida.
Se la banca conosce in anticipo gli scenari “essere solidi” è facilissimo.
Se la banca conosce in anticipo i modelli “essere solidi” è abbastanza facile.
Da qui il problema…
… Fed staffers playing this game, at least those that I have talked to, are honest and a-political. For now. But how long can that last?…
Chi non riga dritto (e parlo di politiche) ha già la testa nel cappio, basta tirare.
Secondo voi, le grandi banche sono libere di criticare l’operato della FED? Diciamo solo che la “rule of law” è in leggerissimo pericolo.
Molto più strategico assumere qualcuno dello staff degli stress-tester quando si licenzia. Questo non è “catturare” ma difendersi da uno strapotere.
Facciamo il caso della “potentissima” Standard & Poor…
… Is it a coincidence that S& P, who embarrassed the Administration by downgrading U.S. debt, faced a $ 1.4 billion dollar settlement…
Paga, taci e scamperai i tuoi guai.
Le parole di John J. Mack della Morgan Stanley sono illuminanti: “ricordatevi sempre che il nostro cliente numero 1 è l’Amministrazione”.
Il Dipartimento per la difesa del Consumatore ha accusato Ally Bank di “discriminare” nella concessione dei mutui.
Con una strana analisi statistica (mai resa disponibile) basata sui CAP e sui cognomi, sembra si sia concluso che ai neri venissero addebitate maggiori commissioni: 100 milioni di multa.
In ossequio alla formula “paga, taci e forse starai fuori dai guai” Ally ha pagato: nessuno desidera l’etichetta di “razzista”….
… Agency… can disapprove any retail financial arrangement it deems “abusive,” and put Ally out of business… in this case, there was no charge or evidence of discriminatory practice or intent…
A che serve difendersi da un’accusa infondata quando l’accusatore ha solo l’imbarazzo della scelta per metterti sotto processo? Meglio tenerselo buono.
Cos’è un abuso? Cos’è una pratica discriminatoria? Ecco casi lampanti in cui c’è la legge ma non c’è la “rule of law”.
In epoca di matrimoni gay e femminicidi è un attimo uscire dagli affari con l’etichetta di “sessisti” o “discriminatori”, basta un programmino statistico che passi al setaccio la tua clientela: troppe poche donne! troppi pochi gay!
Altro esempio di discrezionalità: insider trading. Con l’ IT la SEC va a nozze, ogni potenziale nemico politico è tacitabile.
Non esiste una definizione giuridica cosicché la caccia alle streghe è sempre aperta.
Si procede a suon di grandi accuse e grandi transazioni. Un sistema in cui la SEC puo’ rovinare chiunque quando vuole.
Certo, dopo 5 anni un tribunale potrebbe anche darvi ragione. E allora? C’è ampio margine per un’azione politica.
A scanso di equivoci, comunque, al momento bisogna appellarsi alla SEC per un provvedimento emanato dalla SEC.
Altro esempio, piccolo ma concreto: sembra che i moduli compilati da alcune banche in occasione della “disclosure” non fossero piaciuti molto alla SEC, risultato: “unsafe and unsound processes and practices”.
La strategia del “paga e taci” qui è dominante: 25 bilioni di dollari.
E’ un processo epocale: basta con il comando e controllo. La strategia è cambiate: ora c’è la norma astrusa, l’interpretazione discrezionale e il controllo limitato (e mirato). Gli altri sono “perdonati”. L’etica cattolica ha vinto su quella protestante.
Vale per i controlli ambientali, per esempio…
… EPA “described a strategy of pursuing larger, more complicated enforcement cases, albeit fewer in number.”…
Opportuno anche uno spostamento dei controlli dove le regole sono più vaghe…
… Larry Parkinson, another former federal prosecutor who runs FERC’s [Federal Energy Regulatory Commission] investigations, described it as an outgrowth of shifting resources to more serious matters— like market manipulation— and away from more traditional violations…
La lotta alla “manipolazione del mercato” rende molto, è logico: nessuno sa cosa sia e quindi tutti sono potenzialmente colpevoli, basta una definizione ad hoc.
L’ Obamacare sono 2700 pagine. Il mondo delle circolari relative è talmente articolato che il dibattito sul numero di pagine prodotte è ancora in corso.
Antonin Scalia ha invocato l’ottavo emendamento contro la crudeltà di dover leggere tanta roba per poi giudicare.
L’Heritage Foundation ha contato 1327 esenzioni. Si ha come il sentore che chi ambisca ad un’esenzione non si ponga come grande critico della riforma sanitaria. Voi che ne dite?
Le assicurazioni sanitarie sono ormai pochissime e, riunite in cartello, si incontrano quotidianamente con l’Amministrazione: anche loro sembrano d’accordo con la riforma di Obama. Strano? No: c’è chi garantisce il cartello e chi dà supporto politico evitando critiche o sabotaggi. Tutti vivono contenti.
Mark Bertolini, CEO di Atena…
… “So there is a relationship you need to figure out there if you’re going to have a sustained positive relationship with your biggest customer…
Recentemente, la Daughters of Charity Health (organizzazione no profit) voleva vendere a Prime (organizzazione profit) i suoi ospedali in deficit.
Il procuratore Kamala Harris deve approvare l’affare valutando la conformità alle regole. A quale regola? Una sola (bene!): conformità all’interesse nazionale (male!). E’ un po’ come chiedere a Harris: ti stanno simpatici quelli di Prime?
Siccome gli ospedali di Prime non erano tutti sindacalizzati (quanto quello fallito), Prime risultò poco simpatica a Harris, che decise di stoppare il tutto, anche in presenza di un report positivo del suop staff.
Passiamo alla protezione della sicurezza alimentare. Conoscete la vicenda del salmone Aquadvantage?…
…Consider what they [FDA] have inflicted on a genetically engineered Atlantic salmon, which differs from its wild cohorts only by reaching maturity about 40 percent faster, as the result of the addition to its genome of a growth hormone gene from the Chinook salmon… It took FDA more than a decade just to decide how they would regulate the AquAdvantage salmon. Characteristically, they decided on the most onerous pathway, regulating the new construct in genetically engineered animals as though it were a veterinary drug, similar to a flea medicine or pain reliever. After several years of deliberation, regulators concluded as early as 2012 that the AquAdvantage Atlantic salmon has no detectable differences and that it “is as safe as food from conventional Atlantic salmon.”… When the FDA completed its Environmental Assessment in April 2012 and was ready to publish it— the last necessary hurdle before approving the salmon for marketing— the White House mysteriously intervened. The review process vanished from sight until December of that year, when the FDA was finally permitted to publish the EA (the unsurprising verdict: “no significant impact”), which should then have gone out for a brief period of public comment prior to approval. The reason for the delay in the FDA’s publishing the needed Environmental Assessment was exposed by science writer Jon Entine. He related that the White House interference “came after discussions [in the spring of 2012] between Health and Human Services Secretary Kathleen Sebelius’ office and officials linked to Valerie Jarrett at the Executive Office [of the President], who were debating the political implications of approving the [genetically modified] salmon. Genetically modified plants and animals are controversial among the president’s political base, which was thought critical to his reelection efforts during a low point in the president’s popularity.”…
Dilazionare per 20 anni un progetto commerciale significa renderlo un pochino meno conveniente. Voi che ne dite?
E la vicenda dell’ EPA con la “Pebble Mine”? Aprire uno scavo non è affare da poco, per questo l’EPA emette sempre un veto a prescindere, tutto sommato si puo’ accettare. Ma la collusione accertata tra burocrati e attivisti verdi, quella non è molto normale.
La vicenda della Keystone pipeline è un altro caso di dilazioni politicizzate. Rinviare e proibire sono sinonimi in certi casi.
Al Armendariz era il direttore dell’ EPA alla sesta giurisdizione. La sua strategia per il controllo delle compagnie petrolifere: crocifiggerne uno per tenere in pugno tutti… Da una intercettazione:
… The Romans used to conquer little villages in the Mediterranean. They’d go into a little Turkish town somewhere, they’d find the first five guys they saw and they would crucify them. And then you know that town was really easy to manage for the next few years.…we do have some pretty effective enforcement tools. Compliance can get very high, very, very quickly….
Beati tempi in cui per sentire queste parole bisognava ricorrere alle intercettazioni! Oggi sono moneta corrente nei convegni.
Ma non sono solo parole: Armendariz chiuse di fatto la Range Resources, una delle prime compagnie di fracking.
E internet? Per ora ci si scrive senza il permesso del burocrate (cosa più unica che rara). Ma quanto durerà? I poteri forti scalpitano.
Il concetto su cui far leva per un controllo sembra quello di “net neutrality”. Alcune ditte pagavano un extra per spedizioni più veloci.
Un bel giorno del novembre 2014 Obama si mostrò turbato da queste discriminazioni e chiese al suo burocrate di intervenire. Esito: multa a chi viola la net neutrality? No, applicazione integrale del codice delle telecomunicazioni (1935) al mondo di internet. Cosa lo vieta?….
… This includes Title II rate regulation, in which the FCC (agenzia burocratica) has full power to determine what rates of regulation are “reasonable…
Al momento il burocrate ci rassicura 8bontà sua): non è mia intenzione optare per un’applicazione integrale. Sotto testo: ma posso farlo quando cazzo voglio e con chi voglio. Intesi?
Anche la dottrina del “comportamento corretto su internet” lascia un leggerissimo spazio alla discrezionalità del regolatore.
Risultato: chi intende investire su internet meglio che prima investa in buoni rapporti con i poteri forti, ovvero la FCC.
Sarà un caso ma da quel giorno i giganti di Internet hanno cominciato ad aprire uffici a Washington…
… Uber hired, straight from the Administration, well known tech wizard, David Pflouffe. Given Uber’s troubles with labor law— a California court recently ruling that its contractors are employees— and taxi regulation throughout the U.S., investing in politics is good business for Uber…
Veniamo al finanziamento delle campagne elettorali.
Poiché qui si stabilisce chi vince le elezioni a nessuno parrà strano che si faccia un uso politico di queste regole.
Disclosure? E chi puo’ essere contro la trasparenza dei finanziamenti? La lotta per la trasparenza aveva però un triste precedente…
… Lois Lerner, director of the IRS Exempt Organizations Unit, famously derailed applications for nonprofit status from conservative groups, ahead of the 2012 Presidential election. Her main tactic was endless delay. All you need is for the election to pass…
Si tenga conto di una cosa: tutte le tirannie iniziano facendo liste.
L’affare Snowden insegna…
… NSA collected phone call “metadata.”… who called who and not the content… Suppose you called three cancer doctors, alcoholics anonymous, and two divorce lawyers. And you want to run for the senate… John Oliver’s hilarious Snowden interview contained an interesting revelation. The internet is an amazing thing. What do Americans do with it? They send around pictures of their private parts. And NSA employees regularly pass the pictures around to great hilarity…
Intanto le e-mail della Clinton sono andate perdute. Che strano! Alcune e-mail vanno perdute ed altre no. Chi lo decide? I poteri forti, ovviamente.
Con l’e-verify ogni persona deve essere autorizzata dai poteri forti per poter lavorare. Al momento serve per verificare se si tratta di clandestini, ma…
… People must have the right licenses, the right background checks, union memberships and so on. Are you guilty in the latest SEC which hunt?… a conviction for violating the endangered species act keeps you out of the work force…
Ogni tirannia controlla i suoi cittadini consentendogli o meno di lavorare.
Esiste il diritto di guadagnarsi da vivere anche se il governo non ci va a genio? A volte sembra di no…
… As a recent political example, Dennis Hastert was recently indicted for violating the spirit of the $ 10,000 limit on bank withdrawals, by withdrawing amounts just shy of the limit. Hastert wanted the money, apparently, to pay blackmail to someone with an embarrassing personal secret. Hastert is retired…
Nel campo dell’istruzione la fumosa e paralizzante normativa sugli abusi sessuali spiana la strada ai poteri forti…
…historians of the new system will cite the Education Department’s Office for Civil Rights’ 2011 “Dear Colleague” letter on sexual harassment as the watershed event. This letter— not even a formal regulation— forced creation of quasi-judicial systems of sexual-abuse surveillance on every campus in America. The universities complied for fear of lawsuits from enforcers at the Departments of Education and Justice. The Justice Department’s Special Litigation Section and Housing and Civil Enforcement Section have forced numerous settlements from police departments, school districts, jails and housing agencies. Whatever the merits, the locals know the price of resisting Justice is too high…
Laura Kipinis ha osato criticare la normativa parlando di “sexual paranoia” ricevendo a stretto giro di posta le attenzione del burocrate. Magari la cosa finirà in nulla, di certo Laura Kipinis e chiunque altro ci penerà due volte a criticare le politiche dell’Amministrazione.
Intanto i dipartimenti universitari si sono tutti uniformati istituendo costosi e praticamente inutili uffici contro gli abusi sessuali, proprio come chiesto dal regolatore. Possibile che non ci sia dibattito su norme tanto strane quanto poco efficaci? Ci sarebbe, forse, ma questo ennesimo “paga e taci” ci fa ben capire dove si annidino i poteri forti.
