Positivismo e giusnaturalismo

Forse finalmente disponibile una sintesi che va al cuore della differenza.

Il giuspositivismo polarizza e vede il diritto come scienza e l'etica come coscienza.
Il giusnaturalismo avvicina: il diritto non è poi così scientifico e l'etica così arbitraria.

Legge naturale

1. Nel diritto la legge naturale è una legge dotata di fondamento, la tradizione del giusnaturalismo è legata alla tradizione religiosa e il fondamento è divino, tuttavia potrebbe anche essere di altro tipo.
2. Il positivismo giuridico si oppone al giusnaturalismo ma quest' ultimo non si oppone al primo, anzi,ne sottoscrive praticamente tutte le tesi (tranne la negazione dei diritti naturali) il che dovrebbe far riflettere sulla relazione particolare tra le due impostazioni.
3. Il p.g. nega l' esistenza di diritti naturali mentre il giusnaturalismo non nega l' esistenza dei diritti positivi, anzi, li considera di gran lunga prevalenti.
4. Slogan del giusnaturalismo: le leggi ingiuste non sono leggi. La formulazione più corretta sarebbe meno icastica, ma evita equivoci: "la legge ingiusta è una perversione della legge".
5. Il positivismo giuridico più che una teoria distinta (e sbagliata) è una teoria incompleta rispetto al giusnaturalismo. Il p.g., per un giusnaturalista, è il naturale proseguimento del giusnaturalismo, tanto è vero che il termine "positivismo giuridico" è stato introdotto da Tommaso come parte della sua teoria giuridica, e non in opposizione ad essa.
6. Il p.g. è disinteressato alla domanda "quale legge dovremmo avere?"
7. Il giusnaturalista si occupa della leggittimità, e quindi della giustificazione delle leggi, il positivista della legalità, ovvero del vigore di un sistema sanzionatorio. Per il primo, quindi, il grado di compliance è l' indicatore decisivo.
8. Trascurare la compliance conduce ad inconvenienti seri: per esempio alla complicazione del diritto. Chi non si occupa della compliance non dà alcun peso nemmeno ad un diritto di fatto inapplicabile senza una forza eccessiva che lo sostenga.
9. Il giuspositivista ha un problema col linguaggio comune  - il "dovere", per lui, assume sfumature lontane dalla sensibilità etica - e rischia sempre di cadere nel mito della neutralità nascondendo, in realtà, preferenze ben precise.
10. Per il giusnaturalista un primo fondamento del diritto è costituito dai fatti sociali: legislazione e consuetudini.
11. Ci si chiede spesso cosa debba intendersi in questi contesti per natura. Risposta: natura = ragione. In genere il processo naturale è non-intenzionale, non riferibile alla volontà di una persona, legato alle procedure più che al contenuto, spesso si parla di "ordine spontaneo".
12. Alla luce del punto precedente si capisce come il problema della "fallacia naturalistica" sia secondario: se natura è ragione, allora un simile fenomeno non si produce.
13. kelsen, sulla scorta di weber e del positivismo, voleva separare diritto e morale, la ragione si applica solo al diritto, la morale invece è il regno dell'istinto e dell'irrazionalità. il positivismo giuridico regala una buona fetta della nostra vita all'etica di pancia, quando va bene, o al nichilismo, quando va male. secondo i funzionalisti si puo' ragionare sui mezzi ma non sui fini. ebbene, a 84 anni, prima della morte, kelsen rinnegò questa sua impostazione.
14. esistono due tipi di giusnaturalismo: 1) quello che considera naturali alcuni meta-diritti, ovvero alcune norme funzionali alla scoperta del diritto specifico (es. proprietà e libertà di contrattazione) e 2) quello che considera naturali taluni diritti specifici tout court (es. la famiglia)
15. esistono due tipi di giusnaturalismo: 1) chi nega carattere giuridico alla legislazione ingiusta (tomisti) e 2) chi non nega carattere giuridico ma si limita a dichiarare ingiuste certe norme (es. la legge sull'aborto ha carattere giuridico anche se è immorale). tra i secondi ricordiamo il giurista del vecchio che espresse in modo preciso cosa debba intendersi per carattere giuridico: una norma ha valore giuridico nel momento in cui mira a coordinare l'azione di una comunità di persone.
16. Il giusnaturalismo si oppone anche all' utilitarismo (sebbene molto spesso giunga ad esiti simili). Semplicemente si considera il fatto che nella gran parte delle questioni un calcolo delle conseguenze sia impossibile cosicché ci si debba affidare a dei principi.
17. Anche se il problema dei diritti naturali è di natura razionale i fatti rivestono una loro importanza poiché sono sempre indizi che risvegliano la nostra coscienza dei principi.
18. Il giuspositivista puo' anche essere definito un "creazionista giuridico", non crede che il diritto possa prodursi spontaneamente in assenza di un legislatore supportato dalla potenza necessaria per applicare la legislazione che emana.
19. La rule of law è il perno del giusnaturalismo: le regole precedono l' arbitrio umano e solo nel solco della regola primigenia si forma il diritto corretto.
20. Per il giusnaturalista vige il primato del diritto e non quello della politica.
21. Di solito il diritto naturale è di tipo procedurale (metadiritto) anche se di recente, con la moda dei diritti umani si è sviluppato anche un diritto naturale sostanziale.
22. kelsen insiste sulla separazione di etica e diritto: una norma puo' essere giuridicamente valida ma ingiusta. questa distinzione crea almeno due problemi: 1) esistono norme di diritto naturale che non sembrano avere alcun contenuto etico. per esempio, nella comunità dei balenieri era invalsa la consuetudine di lasciare che la baleniera inseguisse per almeno venti miglia la preda che aveva avvistato per prima, solo dopo sarebbe stato concesso ai concorrenti di intervenire. la norma a) ha una chiara origine naturale, nessun legislatore l'aveva mai promulgata b) era priva di contenuti etici e c) i tribunali la ritenevano valida; 2) separare giustizia e validità crea teorie incomplete dalle quali originano equivoci, non è un caso se oggi circola un'espressione mostruosa come "valore della legalità".  
23. La teoria della legge naturale è spesso accusata di mischiare etica e diritto pregiudicando cosi il cosiddetto ordinamento ludico tipico dei sistemi liberali. In realtà è ben vero che in queste teorie etica e diritto spesso si sovrappongono, tuttavia molto meno di quel che si potrebbe pensare, spesso, infatti, il ruolo dell' etica nel diritto naturale è "meta". In altri termini, esiste un' etica delle procedure con cui si forma il diritto, anche se l' esito di queste procedure è formale. Esempio: la regola che ci impone di tenere la destra quando viaggiamo non ha un contenuto etico e non puo' essere giudicata sulla base dell' etica, tuttavia, la procedura seguita nel fissare quella regola ha un suo contenuto etico e puo' essere giudicata in base a quello.
24. Il test di Norimberga. Il diritto naturale ci consente di dire che il caporale SS che si ribella a Hitler non era un fuorilegge, e di giudicarlo di conseguenza. Alcuni sostengono che costui puo' contare su ragioni etiche che prescindono da quelle legali ma ragionando in questi termini si sposta solo il problema della legge naturale. Il giusnaturalismo ammettendo le implicazioni tra etica e diritto prende di petto il problema della legge naturale e della ragione pratica.
25. Per il giusnaturalista "la legge è al servizio dell' uomo e non viceversa". In sé l' affermazione appare scontata ma non lo è, soprattutto alla luce di quanto dichiara un positivista coerente come Kelsen: "la legge non sa cosa sia l' uomo, conosce solo i soggetti che cita nei suoi testi".
26. Un principio come quello di eguaglianza fondamentale tra uomini richiede una legge naturale.
27. Anche il positivismo ha cercato di inglobare l' etica nel diritto ricorrendo alla "coscienza" del giudice nell' emanare una sentenza, tuttavia è difficile sfuggire ad un senso di forzatura.
28. E' possibile descrivere un sistema giuridico senza giudizi di valore? Difficile, Max Weber stesso, il massimo teorico del giudizio avalutativo, nella sua sistematizzazione dà continui giudizi valutativi intorno al bene comune. Quando parliamo in termini di perseguimento razionale del bene comune i giudizi valutativi diventano inevitabili, il giusnaturalista ha il merito di esporsi chiaramente senza ipocrisie.
29. Michael Huemer e Ilya Somin sull'obiezione di coscienza.
    • Nullification: rifiuto di applicare la legge da parte della giuria x questioni morali, una specie di obiezione di coscienza. Oggi si tende a contestare esiti del genere ma gli argomenti contro la n. sono molto deboli...
    • Un caso di n.: Zengler criticò aspramente un politico ma, nonostante le accuse fossero vere, venne condannato perchè minava la pubblica fede (reato previsto). La giuria lo assolse adducendo che la norma fosse eticamente scorretta. Nacque così la libertà di stampa...
    • Prima della guerra civile molte giurie e molti giudici si rifiutarono di condannare chi ospitava fuggiaschi di colore. È nato anche così l'antischiavismo...
    • Nell'era proibizionista molti produttori clandestini vennero assolti in barba alle leggi vigenti...
    • Recentemente registriamo assoluzioni in materia di eutanasia e droghe, anche in presenza di leggi proibizioniste...
    • L'opinione giuridica sulla n. è chiara e chiaramente avversa ma qui affrontiamo il tema da un punto di vista etico...
    • Tutti ammettono l'esistenza di leggi ingiuste, ci si chiede se si possa (o si debba) violarle...
    • Lo stato dell'arte: il diritto/dovere dell' obiezione sta diventando la posizione ortodossa. Anche chi postula un dovere di obbedienza lo postula solo prima facie...
    • Caso concreto: passeggi x la strada con un amico drag queen quando t'imbatti in un'inquitante gang di bulli omofobi che ti chiedono se il tuo amico è frocio, dal che capisci le loro intuizioni punitive...
    • Diritto di disobbedire o dovere di disobbedire?: il caso dell'amico gay. Sono a passeggio con un amico gay quando m'imbatto in una banda di bulli omofobi che mi chiede notizie sull'orientamento sessuale del mio amico, so bene come andrà a finire se dico la verità. Non solo è mio diritto mentire ma addirittura mio dovere.
    
    
    • Quando si può rompere una promessa?: 1) quando è estorta con la minaccia (esempio rapinatori) 2) x evitare un danno ingiusto a terzi (esempio dell'aeroporto) 3) se scopro che il suo mantenimento è funzionale a scopi malvagi (esempio del prestito della pistola).
      
      
      
      
    • Argomento dell anarchia (la disubbidienza civile conduce all anarchia): è debole: qui le generalizzazioni non valgono, non si tratta di difendere la plausibilità dell'anarchia: con la storia dell' amico gay abbiamo concluso che mentire può essere giustificato, tuttavia nessuno nega che la menzogna diffusa porti all anarchia.
    • Ognuno di noi viola 3 volte al giorno la legge. Pensa ai limiti di velocità, o al "pericoloso" angolo della scrivania, o alla necessità degli armadi a  combinazione, ma anche alla cintura di sicurezza. E tutte queste violazioni vengono commesse senza sentirsi in colpa.
    • Se legalità e moralità sono disconnesse allora il clandestino probabilmente non potrebbe venir condannato, ma neanche l'evasore.
    • In genere esiste una debole attitudine morale in favore della legge, x qs tolleriamo tante infrazioni ma non osiamo dire che legge e morale viaggiano su binari separati.
    • Ilya Somin: 3 teorie: 1 strong: relazione forte tra morale ed etica. Teoria smentita dai comportamenti concreti: tutti violiamo 3 regole a giorno.
    • Due: weak, relazione debole tra legge ed etica: più coerente coi comportamenti e non rovina tutti i benefici della legge-rito.
    • Tre: nessuna relazione tra morale e leggi: la più coerente filosoficamente
    • Il primo precetto dell''obiezione di coscienza secondo MLK: viola la legge ingiusta ma fatti punire
    • La teoria di MLK regge solo se vista come nobile bugia: la gente pensa ingiustamente che alcune leggi siano ingiuste ma se chiamata a sottoporsi a punizione riflette meglio prima di disubbidire.
    • Due critiche all'ipotesi della "nobile bugia": 1) xchè nn promuovere invece la seria investigazione sulla giustizia?  2) Molti cittadini virtuosi sono anche paurosi in qs modo le ingiustizie xdurano.
    continua
30. Hayek e i diritti naturali. Una regola giusta deve trattare tutti allo stesso modo oppure casi differenti in modo differente?
    Ci sono regole che uno dà a se stesso: io, per esempio, m’impongo di non calpestare le righe del campo da tennis nel corso degli intervalli, oppure di fare sempre le scale a piedi.
    Qui non ci sono problemi: ognuno si sceglie le sue regole ritagliandosele su misura.
    Ci sono poi le regole contrattuali: anche qui i contraenti selezionano le regole che fanno il caso loro. Sarebbe assurdo imporre a tutti le stesse clausole.
    Poi ci sono le leggi di natura: la legge di gravità non distingue i grassi dai magri, si applica indistintamente a tutti.
    Anche il divertimento ha bisogno di regole. Le “regole del gioco” s’ispirano a quelle di natura: nella pallacanestro, per esempio, i “bassi” non hanno alcun diritto ad avere un canestro più basso: se lo si abbassa, lo si abbassa per tutti.
    E le leggi politiche? Devono ispirarsi ai contratti o alla natura? Al solipsismo o ai giochi? E’ qui che si crea una frattura.
    Chi simpatizza con la natura vorrebbe leggi universali, chi punta sulla ragione dell’uomo pensa ai contratti.
    I primi sono etichettati come “realisti”, i secondi come “anti-realisti”. Il motivo è semplice: un contratto non potrà mai essere stipulato da una moltitudine di contraenti, cosicché non esiste nella realtà e bisogna inventarselo nell’anti-realtà.
    La natura non ha un’etica, esattamente come i giochi. Per questo che i “realisti” sostengono lo “stato ludico” in contrapposizione a quello etico.
    E qui si comprende un altro aspetto dell’ “anti-realismo”: per costoro lo Stato (ovvero un’entità fittizia) assume rango di soggetto etico. Per i realisti solo l’individuo (entità reale) puo’ assumere rango di soggetto etico.
31. Potere e libertà di Alessandro Passerin d'Entreves
    • intro
    • Perchè e quando obbedire? Il tema dell obbligazione politica rifiutata dal giuspositivismo avalutativo come troppo carica di valori
    • il diritto nn puo' nn avere una base morale. mito dell'avalutatività
    • anche l'utilitarismo è un'etica
    • lo stato nn si regge sulla pura forza. legalità e legittimità
    • l'eredità intellettuale dell allievo miglio
    • cap1 perchè obbedire?
    • giuspos: domanda insensata per un filosofo del diritto
    • giuspos: conta il come nn il xchè. conta l empiria: gli uomini obbediscono, punto. il problema semmai è come farli obbedire.
    • value clarification: depuramento dai valori. contro: il vero chiarimento è chiarire i propri valori
    • il probl del valore è un probl irrazionale: perchè devo obbedire all'arbitro?
    • l attacco del marxismo: problemi di sovrastruttura
    • berlin: l'argomento del linguaggio: diritto, libertà, giustizia saranno sempre termini carichi di valore
    • arg. della tradizione: tutta la tradizione del diritto è priva di senso? dal critone in poi.
    • il giusnat abbassi la mira: non prove ma ragioni.
    • il giudice che applica una legge che non condivide. obbligo morale di secondo grado.
    • argomento della legittimità: bisogna distinguerla dalla legalità
    • la compliance è decisiva.
    • cap2 a chi obbedire?
    • aristotele: allo stato organizz. finale perfetta
    • cristiani: a dio. il quadro alterato.
    • mito dell avalutatività e mito dell'empirismo assoluto
    • il profitto del più forte come norma suprema. realismo:machiavelli mosca pareto
    • autorità potenza: da sempre significato diverso
    • bandito (pura forza9 saggio (pura compliance) poliziotto (intermedio)
    • kelsen: stato e diritto si identificano. guardiamo agli stati che funzionano per capire cosa funziona.
    • giuspos: una norma è valida se emanata con sovranità. ma qs non significa dovere di obbedienza.
    • validità: dal ragionamento morale al mito dell avalutatività
    • lo scrutinio interiore dello stato
    • la filosofia politica nn puo' che essere filosofia morale
    • hobbes, l arcipositivista: è preferibile uno stato allo stato di natura? il ns risponde eccome
    • cap3 legalità e legittimità
    • tiranno: chi esercita un potere infondato
    • tesi: non si puo' separare la legalità dalla legittimità
    • weber: legittimità carismatica tradizionale razionale
    • weber: razionale implica legalità. quindi per lui legittimità e legalità qui si identificano.
    • la legalità è una descrizione. neutralità dei valori
    • continente: la legge come atto deliberato
    • continente: la scienza giuridica è formalismo
    • continente: la giustizia è conformità all ordinamento
    • kelsen: stato=diritto. ma allora ogni stato è uno stato di diritto. forza=giustizia. si giustifica il fatto compiuto
    • ma allora il diritto naturale è la sola forma di legittimità che resta
    • rule of law non è legalità
    • giusnat: il diritto nn è volontà ma un modo di sentire e di agire
    • cap5 libertà politica
    • è possibile definire la libertà politica in modo scientifico?
    • paradosso: nn ha senso discutere in modo avalutativo se la democrazia rende più liberi della dittatura.
    • analiticamente la lib politica si identifica con la lib sociale
    • cap7 manzoni e beccaria
    • condanna della tortura. perchè? perché lede la dignità umana.
    • e i giudici che nei periodi precedenti l'hanno applicata come vanno giudicati? qui manzoni e beccaria si dividono. beccaria vede le conseguenze manzoni il principio. vuole salvare la morale
    • manzoni tortura e colonna infame
    • manzoni: rafforzare l uomo non la legge
    • manzoni: un cristiano non potrà mai addurre a sua difesa che gli è stato ordinato
    • cap8 mosca
    • radici dell antidemocrazia. le ciacie sulla libertà
    • contesto: la delusione post unitaria
    • la salvezza: una buona èlite
    •  cap11 laicità
    • liberalismo e laicità non sono la stessa cosa
    • la laicità non è fenom universale ma det. storicamente e geograficamente: i paesi latini
    • la parola è forgiata dalla chiesa cattolica
    • storia: i molti meriti della laicità (per un liberale)
    • manzoni: il principio di libertà religiosa affonda nei vangeli (la laicità è un orpello)
    • difetti della laicità: stato/dio. una metafisica dello stato
    • croce: due fedi due religioni: una benefica, la laicità, l' altra venefica è sorpassata.
    • lo stato totalitario del 900 smonta le illusioni
    • acton: proprio lo scontro tra laici e religiosi ha regalato molte libertà agli anglosassoni. per qs che la libertà religiosa è preferita alla religione laica
    continua
32. L'ordinamento occulto - fino a intro

    • Prefazione
    • Dietro la legge italiana c è una seconda legge, perchè. Quando la legge è ambigua o cervellotica si stabiliscono delle consuetudini
    • Ij processo è fisiologico in regime di common law ma patologico da noi dove una legge scritta esiste pur sempre e una sua ripresa che tradisca i precedenti sempre possibile.
    • I guai del pragmatismo: obiettico la pace sociale anzichè la cergezza del diritto
    • Sdoganato il principio x cui la legge nn è uguale x tutti. Come? Facendo credere che si privilegiano i più deboli.
    • Introduzione
    • La pace sociale come nemica dell astrazione del diritto
    • Ordinamento occulto: troppe leggi nessuna legge
    • Visione concertativa: le leggi vengono contrattate coi poteri forti: i sindacati.mimpossibile mantenere astrattezza
    • Mani pulite: l improvvisa applicazione rigorosa. Peggio che andar di notte.
    • Legalità vs diritti individuali. Nel secondo casoni diritti preesistono alla legge, nel primo sono creati dalla legge
    • Negli usa il giudice può disapplicare la legge (controllo diffuso di costituzionalità). In europa invece è il politico che garantisce
    • In europa le costituzioni sono lunghe dettagliate concrete con un rapporto asimmetrico tra pa e privati.
    • Storia:l unificazione richiese una pletora di leggi speciali
    • Esempjo deprimente: la sentenza del 1999: il risarcimento degli abusi pa nn è dovuto se esistono esigenze di spesa.
    • Collusione parlamento pa: leggi provvedimento.
    • La fumosa categoria dell interesse legittimo: un modo per proteggere il cittadino contro la pa ma anche di negargli piena tutela con l interesse soggettivo.
    • Il privato italiano? Solo una toppa sul pubblico.
    • La pri atizzazione senza diritto asimmetrico (autoritario): aumenta un relazionalismo deleterio.
    • Il federalismo? Una ofinanza locale essenzialmente derivata. Un mischione con responsabilità vaghe e ripartitetra i livelli.
    • Pace sociale: nei paesi più avanzati un risultato indiretto delle leggi. Negli altri un risultato diretto delle regole.
    • Se la pace sociale diventa un ossessione a pagare è la certezza del diritto.
    • Cap1
    • Diritto: 1 norme primarie (di comportamento) e 2 secondarie (potestà coercitica. 2: violazione primarie ma anche obiettivi.
    • Cosa giustifica il potere pubblico? 1 contratto sociale (tradizione anglosassone) 2 attribuzione (divina o popolare).
    • Potere applicativo delle regole di comportamento vs potere gestionale x raggiungere dei fini
    • Costituzioni flessibili (continente) vs principi rigidi della common law
    • Costituzione americana: fissa su carta i principi common law.
    • Anglosassoni (contratto): il potere principale è applicativo: giustizia. Continente (attribuzione): il potere principale è gestionale.

    continua
33. Principles of a free society di Richard Epstein

    • Abstract
    • L individualismo conviene... e se proprio nn convenisse sempre la libertà merita di essere barattata x un pò di verità
    • Progetto: riconciliare utilitarismo e diritti naturali per unirsi nella battaglia contro il giuspositivismo
    • La natura cico segna un individuo egoista, lo stesso che postula l utilitarismo. Darwin ispira sia il giusnaturalista che l utilitarista
    • La natura ci orienta verso l universalismo (diritto romano). Anche l utilitarismo batte quella strada.
    • La famiglia è il luogo dove finisce il nostro egoismo.
    • Socializzazione del talento: utilitarismo e naturalismo vs equità
    • Distinzione tra norme legali e norme sociali. Efficienza solo delle seconde: nn coercitive. Certe e flessibili al contempo.
    • Domanda del naturalista: la norma è conforme alla natura umana?
    • Domanda dell utilitarista: la norma produce benessere?
    • Domanda del positivista: la norma è formalmente corretta?
    • Presupposto del positivista: esistono problemi di coordinamento (dilemma del prigioniero) superabili solo con l istituzione di una sovranità unica. Ma spesso le norme sociali sopperiscono e realizzano autonomamente il coordinamento
    • Contro i positivismo 1 a volte la norma sociale supera il coordinamento 2 c è una chiara relazione tra norma sociale e una buona (che funziona) norma giuridica
    • Austin e hart hanno difeso la distinzione tra legge e consuetudine. Contro di loro: entrambe mirano a superare problemi di coordinamento.
    • Hart: la legge riguarda tecnicismi la cosuetudine la sostanza. Eppure c è un ampia sovrapposizione tra legge e cosuetudine.
    • Hart: la legge nn implica moralismi. Nei fatti la legge contro l omicidio è sentita come una legge morale
    • Hart: la violazione morale merita solo un appello alla coscienza. Sbagliato: verso la divorziata c è ostracismo ecc. Spesso la reazione va ben al di là dell appello alla coscienza.
    • CAP1 offre una difesa conseguenzialista del laissez faire.
    • CAP 2 si occupa dell interazione tra norme legali e norme sociali. Il principio dell associazione volontaria.
    • CAP 3  si occupa del principio del danno distinguendo tra danno da competizione e danno da rapina. Il danno è meglio considerato da un ottica di welfare piuttosto che da un ottica di diritti naturali.
    • CAP4 si occupa di paternalismo, il diritto a ricevere uncompenso se evito che tu ti faccia del male. È un eccezione poichè se ti faccio un dono nn ho diritto a riceverne uno in cambio. Questa tradizione del contratto immaginario scaturisce dalle regole del contratto sociale.
    • CAP5 Si occupa di redistribuzione, il tallone d achille del liberismo. In realtà liberismo e generosità spesso si sposano. Inoltre lo stato può agevolare la generosità privata, magari tramite deduzioni ecc.
    • CAP6. meritorietà dei beneficiari della generosità.
    • CAP7 confini forti e chiari fanno vicini felici
    • CAP8 co tro i diritti multipli che scalfiscono l assolutezza del diritto di proprietà. Contro l abuso di coase che per implementare i diritti finisce x metterli a rischio e stravolge il senso di giustizia
    • CAP9 10 beni pubblici. Quali meritano?

    continua
34.